Instanzen:


LG Köln

Leitsatz:


HerzASS
UWG § 1

HWG § 4 Abs. 6, § 12 Abs. 1

Die Vorschrift des § 4 Abs. 6 HWG, die eine Erinnerungswerbung von den Pflichtangaben des § 4 Abs. 1 HWG freistellt, schließt das Werbeverbot des § 12 Abs. 1 HWG nicht aus.

Tenor:


Die Revision gegen das Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln vom 8. März 1994 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Tatbestand:


Die Parteien - Hersteller pharmazeutischer Produkte - streiten über die Zulässigkeit einer Arzneimittelwerbung. Die Beklagte wirbt in der Publikumspresse für ihr nicht verschreibungspflichtiges Arzneimittel "HerzASS-r.", das als einzigen Wirkstoff Acetylsalicylsäure enthält, wie folgt:

Anzeige öffnen

Nach der Packungsbeilage des Arzneimittels sind dessen Anwendungsgebiete

- Hemmung der Thrombozytenaggregation


bei instabiler Angina pectoris,
bei akutem Herzinfarkt (Myokardinfarkt),
bei der Reinfarktprophylaxe (Verminderung der Gefahr weiterer Thrombosen der Herzkranzgefäße nach überstandenem Herzinfarkt),
nach arteriellen gefäßchirurgischen oder interventionellen Eingriffen,

- Hemmung der Thrombozytenaggregation

zur Vorbeugung von vorübergehenden Durchblutungsstörungen des Gehirns (transitorische ischämische Attacken) und Hirninfarkten, nachdem Vorläuferstadien aufgetreten sind.


Die Klägerin ist der Ansicht, die Werbung der Beklagten außerhalb der Fachkreise verstoße gegen das Werbeverbot des § 12 Abs. 1 HWG i.V. mit A Nr. 5 Buchst. c der Anlage zu dieser Vorschrift. Die Anzeige sei auch nicht als Erinnerungswerbung im Sinne des § 4 Abs. 6 HWG zulässig.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt, es zu unterlassen, das Arzneimittel "HerzASS-r." wie vorstehend wiedergegeben außerhalb der Fachkreise zu bewerben und/oder bewerben zu lassen.

Mit ihrer Sprungrevision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I.
Das Landgericht hat die Werbung der Beklagten als wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG untersagt, weil sie gegen § 12 Abs. 1 HWG i.V. mit A Nr. 5 Buchst. c der Anlage zu dieser Vorschrift verstoße. Es hat dazu ausgeführt, zumindest ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Laien entnehme der Bezeichnung "HerzASS", daß das Arzneimittel "HerzASS-r." auch zur Behandlung und Vorbeugung bei organischen Herzkrankheiten geeignet sei und empfohlen werde.

Die beanstandete Werbung werde nicht durch die Regelung der Erinnerungswerbung in § 4 Abs. 6 HWG vom Werbeverbot des § 12 HWG freigestellt. Zweck des § 12 HWG sei es, den bei bestimmten Krankheiten gesundheitspolitisch unerwünschten Anreiz zur Selbstbehandlung zu verringern. Diese Vorschrift habe Vorrang vor § 4 Abs. 6 HWG, aus dem lediglich folge, daß bei einer Erinnerungswerbung von den Pflichtangaben des § 4 Abs. 1 HWG auch dann abgesehen werden dürfe, wenn die Arzneimittelbezeichnung eine indikationsbezogene oder beschreibende Angabe enthalte.

Die Anwendung des Werbeverbots des § 12 HWG belaste die Beklagte, die ihre Arzneimittelbezeichnung frei gewählt habe, auch nicht unverhältnismäßig.

II.
Das Landgericht hat die beanstandete Werbung zu Recht gemäß § 1 UWG untersagt.

1. Die beanstandete Anzeige mit der Arzneimittelbezeichnung "HerzASS-r." in der Publikumspresse verstößt gegen § 12 HWG i.V. mit A Nr. 5 Buchst. c der Anlage zu dieser Vorschrift, wonach sich die Werbung für Arzneimittel außerhalb der Fachkreise nicht auf die Verhütung, Beseitigung oder Linderung von organischen Herzkrankheiten beziehen darf.

Die Bezeichnung des Arzneimittels der Beklagten mit "HerzASS" ist Werbung im Sinne des § 12 HWG. Eine werbende Angabe kann auch in der Arzneimittelbezeichnung selbst enthalten sein (vgl. - zu einem Warenzeichen - BGH, Urt. v. 14.4.1983 - I ZR 173/80, GRUR 1983, 595, 596 f. = WRP 1983, 551 - Grippewerbung III). Dies ist bei der Bezeichnung "HerzASS-r." der Fall, weil - wie das Landgericht im Einklang mit der Lebenserfahrung festgestellt hat - ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Laien der Bezeichnung "HerzASS" entnimmt, daß das Mittel auch bei organischen Herzkrankheiten zur Vorbeugung und Behandlung geeignet sei und empfohlen werde. Diese Verkehrsvorstellung entspricht auch der Zweckbestimmung des Arzneimittels, wie sie sich aus den im Beipackzettel genannten Anwendungsgebieten (u.a. instabile Angina pectoris, akuter Herzinfarkt) ergibt.

Eine Werbung dieser Art wird auch von der Vorschrift des § 12 HWG erfaßt, weil sie sich auf die Verhütung, Beseitigung oder Linderung von Krankheiten bezieht, die in der Anlage zu § 12 HWG aufgeführt sind (dort A Nr. 5 Buchst. c).

2. Das Werbeverbot des § 12 HWG greift - entgegen der Ansicht der Revision - auch ein, wenn eine Anzeige die Voraussetzungen einer Erinnerungswerbung im Sinne des § 4 Abs. 6 Satz 2 HWG erfüllt, weil beide Vorschriften verschiedene Zweckbestimmungen haben. Es kann daher unterstellt werden, daß die Vorschrift des § 4 Abs. 6 HWG, die eine Erinnerungswerbung von den Pflichtangaben des § 4 Abs. 1 HWG befreit, im vorliegenden Fall anwendbar ist.

Das Werbeverbot des § 12 HWG hat den Zweck, der Verleitung zur Selbstbehandlung bestimmter Krankheiten entgegenzuwirken. Das Gesetz will den Laien vor nicht überschaubaren Gefahren, die von einem Arzneimittel oder einer Behandlung ausgehen können, schützen, aber auch den Kranken von einer nutzlosen Selbstbehandlung abhalten und verhindern, daß er im Vertrauen auf die Wirksamkeit eines harmlosen Präparats oder einer harmlosen Behandlung das bei schweren und komplizierten Krankheiten und Leiden gebotene unverzügliche Aufsuchen eines Arztes unterläßt (vgl. BGH, Urt. v. 27.4.1995 - I ZR 116/93, GRUR 1995, 612, 616 = WRP 1995, 701 - Sauerstoff-Mehrschritt-Therapie, m.w.N.). Außerhalb der Fachkreise ist deshalb eine Werbung für ein Arzneimittel verboten, die sich auf die Krankheiten oder Leiden bezieht, die in der Anlage zu § 12 HWG genannt sind.

Die Vorschrift des § 4 Abs. 6 HWG macht dagegen für den Bereich der Erinnerungswerbung eine Ausnahme von dem Erfordernis des § 4 Abs. 1 HWG, in eine Arzneimittelwerbung bestimmte Pflichtangaben aufzunehmen. Sinn und Zweck der Pflichtangaben ist es, den Verbraucher vollständig über bestimmte Sachaussagen wie Zusammensetzung, Indikationen und Gegenindikationen eines Arzneimittels zu unterrichten, wenn die Werbung überhaupt Angaben in dieser Richtung enthält. Dadurch soll der Verbraucher in die Lage versetzt werden, sich über die in der Werbung angesprochene Zusammensetzung, Wirkungsweise und sonstige Bedeutung des Arzneimittels klarzuwerden, um einen sachlich fundierten Kaufentschluß treffen zu können (vgl. BGHZ 114, 354, 356 f. - Katovit, m.w.N.). Demgegenüber soll die Ausnahmeregelung für die Erinnerungswerbung in § 4 Abs. 6 HWG die von § 4 Abs. 1 HWG geforderten Angaben bei einer Werbung entbehrlich machen, wenn es sich um eine, von jeglichen Hinweisen auf die medizinisch-gesundheitliche Bedeutung des Präparats freie Werbung handelt, die allein oder weit überwiegend nur die Erinnerung und damit diejenigen Verbraucher anspricht, denen das beworbene Mittel bereits bekannt ist und deren Unterrichtung durch die Pflichtangaben daher entbehrlich erscheint (vgl. - jeweils zu § 4 Abs. 5 HWG a.F. - BGH, Urt. v. 9.6.1982 - I ZR 87/80, GRUR 1982, 684, 685 = WRP 1982, 645 - Arzneimittel-Preisangaben; Urt. v. 21.4.1983 - I ZR 28/81, GRUR 1983, 597, 598 = WRP 1983, 608 - Kneipp Pflanzensaft; Urt. v. 1.6.1983 - I ZR 103/81, GRUR 1983, 599, 600 = WRP 1983, 617 - Ginseng-Präparate).

Wegen seiner beschränkten Zielsetzung kann § 4 Abs. 6 HWG nicht als allgemeiner Erlaubnistatbestand, der nicht nur § 4 Abs. 1 HWG, sondern auch anderen Werbebeschränkungen nach dem Heilmittelwerbegesetz vorgeht, verstanden werden. Voraussetzung für seine Anwendung ist vielmehr im Gegenteil, daß die betreffende Werbung nicht bereits aus einem anderen Grund, wie er sich hier aus § 12 HWG ergibt, unzulässig ist.

3. Das Verbot der beanstandeten Publikumswerbung mit der Arzneimittelbezeichnung "HerzASS-r." gemäß § 12 HWG steht in Einklang mit den Bestimmungen der Richtlinie 92/28/EWG des Rates vom 31. März 1992 über die Werbung für Humanarzneimittel (ABl. Nr. L 113/13).

Nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie sind die Mitgliedstaaten verpflichtet, die Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel zu verbieten, die gemäß Abs. 2 der Vorschrift nicht Gegenstand der Werbung in der Öffentlichkeit sein dürfen. Die Öffentlichkeitswerbung wird nach Art. 3 Abs. 2 Satz 1 der Richtlinie zugelassen für Arzneimittel, die nach ihrer Zusammensetzung und Zweckbestimmung so beschaffen oder konzipiert sind, daß sie ohne Tätigwerden eines Arztes für die Diagnose, Verschreibung oder Behandlung, erforderlichenfalls nach Beratung durch den Apotheker, verwendet werden können. Diese Voraussetzungen sind bei einem Arzneimittel, das wie "HerzASS-r." auch bei organischen Herzkrankheiten zur Vorbeugung und Behandlung verwendet werden soll, nicht gegeben. Ob die Mitgliedstaaten bei einer Werbung für ein Arzneimittel der vorliegenden Art auch nach Art. 3 Abs. 2 Satz 2 der Richtlinie verpflichtet sind, die Öffentlichkeitswerbung zu untersagen (vgl. dazu Gröning, WRP 1994, 355, 362 f.), kann danach offenbleiben.

4. Das Verbot, für das Arzneimittel "HerzASS-r." mit dieser Bezeichnung außerhalb der Fachkreise zu werben, ist entgegen der Ansicht der Revision verfassungsrechtlich unbedenklich. Dies gilt auch im Hinblick auf das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG. Das Werbeverbot dient dem Gesundheitsschutz der Bevölkerung und regelt lediglich die Berufsausübung (vgl. dazu BVerfGE 81, 70, 84; Sachs/Tettinger, Grundgesetz, Art. 12 Rdn. 101 m.w.N.). Die Beklagte wird durch die gesetzliche Regelung auch nicht unverhältnismäßig in ihren Werbemöglichkeiten beschränkt. Sie ist in der Wahl der Bezeichnung ihres Arzneimittels frei. Wenn sie eine Bezeichnung wie die vorliegende wählt, die bereits als solche auch für Laien eine Aussage über die Zweckbestimmung des Arzneimittels enthält, muß sie eine damit verbundene Beschränkung ihrer Werbemöglichkeiten hinnehmen.

5. Ein Verstoß gegen § 12 HWG ist zugleich ein Verstoß gegen § 1 UWG, ohne daß es insoweit des Hinzutretens weiterer Umstände bedürfte. Es ist regelmäßig wettbewerbsrechtlich unlauter, wenn in der Werbung oder sonst im geschäftlichen Verkehr Vorschriften verletzt werden, die - wie § 12 HWG - zum Schutz der Gesundheit der Bevölkerung erlassen worden sind (vgl. BGHZ 114, 354, 360 - Katovit; BGH, Urt. v. 28.4.1994 - I ZR 107/92, GRUR 1994, 839, 840 = WRP 1994, 605 - Kontraindikationen).

III.
Die Revision der Beklagten war danach mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Erdmann, Mees, v. Ungern-Sternberg, Ullmann, Bornkamm