Instanzen:


OLG Frankfurt a.M.

LG Frankfurt a.M.

Leitsatz:


Hotelgutschein
ZugabeVO § 1 Abs. 1
RabattG § 1 Abs. 1
UWG § 1

Die unentgeltliche Zurverfügungstellung von Wohn- und Übernachtungsmöglichkeiten durch Hotels mittels Reservierungsgutscheinen (hier für einen 4-tägigen Hotelaufenthalt), die Unternehmen der gewerblichen Wirtschaft als Werbegeschenke an Dritte weitergeben - wobei die Dritten nur zu einem Verzehr in bestimmtem Umfang verpflichtet sind (hier in Höhe eines Betrages von 80,-- DM) -, verstößt weder gegen die Zugabeverordnung und das Rabattgesetz noch gegen § 1 UWG.

Tenor:


Auf die Revision wird das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Frankfurt am Main vom 25. Januar 1991 aufgehoben.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 6. Zivilkammer des Landgerichts Frankfurt am Main vom 12. Juli 1989 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten beider Rechtsmittel.

Tatbestand:


Der Beklagte betreibt eine Werbeagentur. In einem an Hotels gerichteten Schreiben unterbreitete er einen Werbevorschlag, wie die Hotels nicht belegte Betten für ihre Werbung einsetzen könnten. Nach der darin beschriebenen "Grundkonzeption" stellt das Hotel ca. 1 % oder mehr der jährlichen Übernachtungskapazität in der Vor- und Nachsaison in Form von Hotelgutscheinen für die Industrie und Wirtschaft unentgeltlich der Werbeagentur des Beklagten zur Verfügung. Die Hotelgutscheine, welche für jeweils drei Übernachtungen mit Ehepartnern ausgestellt werden, sollen von den Unternehmen als Werbegeschenke an Geschäftsfreunde weitergegeben werden. Der Beschenkte soll lediglich verpflichtet sein, für mindestens 80,-- DM im Restaurant des betreffenden Hotels zu verzehren. Nach dem Inhalt des mitübersandten Vertragsentwurfs räumt das Hotel der Werbeagentur des Beklagten das Recht ein, die unentgeltlich zur Verfügung gestellten Doppelzimmer-Arrangements im eigenen Namen an die von ihr ausgesuchten Unternehmen für 50,-- DM als Werbegeschenk zu verkaufen, wobei der Geldbetrag der Werbeagentur des Beklagten zusteht. Diese stellt einen numerierten Hotelgutschein an das ausgesuchte Unternehmen aus, worin vermerkt ist, daß der Beschenkte verpflichtet ist, für 80,-- DM zu verzehren und nach verbindlicher Zusage über die Zimmerreservierung einen Scheck über diese Höhe an das Hotel zu übersenden.

Die klagende Z. hat in diesem Werbekonzept des Beklagten einen Verstoß gegen die Zugabeverordnung, jedenfalls aber einen Rabattverstoß sowie eine unzulässige Wertreklame gesehen.

Die Klägerin hat beantragt,

1. dem Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbieten,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in Werbeschreiben oder ähnlichen öffentlichen Mitteilungen Hoteliers folgenden Werbevorschlag zu unterbreiten:

"Sie stellen - ca. 1 % oder mehr - Ihrer jährlichen Übernachtungskapazität unentgeltlich in Form von Reservierungsgutscheinen für Industrie und Wirtschaft zur Verfügung. Eine Reihe ausgesuchter deutscher Unternehmen aus den Bereichen Chemie, Handel, Investitionsgüter, Banken, Versicherungen u.s.w. werden diese Reservierungsgutscheine als Werbegeschenke an kooperierende Geschäftsfreunde weitergeben, die sich jeweils 4 Tage bzw. 3 Nächte unentgeltlich mit ihren Ehepartnern in Ihrem Hause aufhalten werden und lediglich dazu verpflichtet sind, für mindestens 80,00 DM in Ihrem Restaurant zu verzehren."

2. den Beklagten des weiteren zu verurteilen, an sie 192,60 DM nebst 4 % Zinsen seit dem 22. Juli 1988 zu zahlen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat ihr unter dem Gesichtspunkt der unzulässigen Wertreklame stattgegeben.

Die (zugelassene) Revision begehrt, das landgerichtliche Urteil wiederherzustellen. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


Die Revision hat Erfolg.

I.
Das Berufungsgericht hat angenommen, das Werbekonzept des Beklagten verstoße zwar nicht gegen die Zugabeverordnung und auch nicht gegen das Rabattgesetz, sei aber als unzulässige Wertreklame unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens gemäß § 1 UWG zu beanstanden.

Das Berufungsgericht hat dabei das Werbekonzept des Beklagten einer materiell-rechtlichen Prüfung unterzogen, ohne nähere Feststellungen getroffen zu haben, ob die Werbeidee des Beklagten im geschäftlichen Verkehr verwirklicht worden ist oder ernsthaft verwirklicht werden soll. Es kann indessen dahinstehen, ob die öffentliche Verbreitung eines Werbekonzepts durch eine Werbeagentur allein schon deren wettbewerbsrechtliche Störerhaftung zu begründen vermag (vgl. hierzu BGH, Urt. v. 21.9.1989 - I ZR 27/88, GRUR 1990, 463, 464 - Firmenrufnummer; Urt. v. 2.5.1991 - I ZR 227/89, GRUR 1991, 769, 770 - Honoraranfrage). Weitere tatrichterliche Feststellungen erübrigen sich nämlich schon deshalb, weil auch bei Verwirklichung der von der Klägerin beanstandeten "Grundkonzeption" des Beklagten das Klagebegehren sich als nicht begründet erweist (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO).

1. Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen die Zugabeverordnung verneint, weil die kostenlose Übernachtung nicht als eine Nebenleistung zum entgeltlichen Verzehr im Hotel-Restaurant zu beurteilen sei. Der Gast, auf dessen Sicht es maßgeblich ankomme, betrachte den Hotelgutschein als ein Geschenk des Wirtschaftsunternehmens an ihn; über die internen Absprachen zwischen dem Unternehmen und dem Beklagten und zwischen dem Beklagten und dem Hotel erfahre er nichts. Der Gast sehe seine Verpflichtung, für mindestens 80,-- DM im Restaurant des Übernachtungshotels verzehren zu müssen, zwar als Bedingung zur Realisierung des Werbegeschenkes, zugleich aber als eine im Vergleich zur geschenkten Übernachtung eigenständige Leistung des Hotel-Restaurants.

Diese, der Revision günstige Beurteilung wird von der Revisionserwiderung ohne Erfolg beanstandet. Normadressat der Zugabeverordnung ist gemäß § 1 Abs. 1 ZugabeVO der Werbungtreibende, der neben einer Ware oder Leistung eine Zugabe anbietet, ankündigt oder gewährt. Bei der Beurteilung, ob eine Ware oder Leistung als Zugabe angeboten wird, ist maßgeblich auf die Vorstellung des Verkehrs abzustellen (BGH, Urt. v. 23.5.1991 - I ZR 172/89, GRUR 1991, 933, 934 - One for Two; Urt. v. 23.5.1991 - I ZR 294/89, GRUR 1991, 862, 863 - Rückfahrkarte). Eine Zugabe liegt demnach vor, wenn nach der Vorstellung des Verkehrs eine Ware oder Leistung neben einer entgeltlich bezogenen Hauptware oder -leistung ohne besondere Berechnung angeboten, angekündigt oder gewährt wird. Dabei hat grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, welche vertragliche Gestaltung das werbende Unternehmen für die Gewährung von Hauptleistung und Zugabe wählt; die Vorstellung des Verkehrs von den für die rechtliche Beurteilung des Wettbewerbsverhaltens maßgeblichen Umständen wird im wesentlichen durch die im geschäftlichen Gebaren des Werbenden zum Ausdruck kommenden Umstände bestimmt, denn den Besonderheiten der vertraglichen Gestaltung schenkt der Verbraucher in der Regel keine Aufmerksamkeit (vgl. BGH - One for Two aaO m.w.N.).

Diesen Grundsatz hat das Berufungsgericht entgegen der Rüge der Revisionserwiderung nicht verkannt. Nach der unbeanstandet gebliebenen Feststellung des Berufungsgerichts kennt der Verbraucher nicht die internen vertraglichen Ausgestaltungen zwischen Hotel und Beklagtem sowie zwischen Beklagtem und schenkendem Unternehmen und versteht somit - was naheliegend ist - die eingeräumte kostenlose Übernachtungsmöglichkeit als eine Leistung des schenkenden Unternehmens. Folgerichtig führt das Berufungsgericht aus, daß der Verkehr das Angebot der entgeltlichen Leistung des Verzehrs und das Angebot zur unentgeltlichen Hotelübernachtung nicht als zusammengehörende Leistungen derselben Person ansieht. Es fehlt somit nach der Vorstellung des Verkehrs an einem sachlichen Zusammenhang zwischen der Bewirtung im Restaurant als (entgeltlicher) Hauptleistung und der kostenlosen Übernachtungsmöglichkeit als (unentgeltlicher) Nebenleistung, wie er für die Beurteilung als Zugabe im Sinne des § 1 Abs. 1 ZugabeVO unerläßlich ist.

Aber auch wenn dem Verkehr die Hintergründe bekannt wären, die zur unentgeltlichen Überlassung von drei Übernachtungen führen, könnte nicht angenommen werden, der Verkehr gehe davon aus, der Hotelier stelle den Aufenthalt im Hotel unentgeltlich zur Verfügung, um Frühstück und Verzehr im Werte von 80,-- DM über drei bis vier Tage verteilt an zwei Personen absetzen zu können. Bei einer solchen Gestaltung wäre dem Verkehr die Vorstellung fremd, die Übernachtungen seien die Nebenleistung zur Hauptleistung Frühstück.

2. Keinen rechtlichen Bedenken begegnen auch die Ausführungen des Berufungsgerichts, mit welchen es einen Verstoß gegen das Rabattgesetz verneint hat. Nach den - von der Revisionserwiderung unbeanstandet gebliebenen - Feststellungen des Berufungsgerichts wird der Gast im Hotel-Restaurant gegen Zahlung des Normalpreises bewirtet; die Übernachtungsleistung wird von dem Hotel an den Beklagten zur Weitergabe verschenkt. Es fehlt somit bei beiden Leistungsangeboten an der Gegenüberstellung des Normalpreises mit einem Sonderpreis. Der Preiserlaß, der in der Schenkung einer an sich entgeltlichen Leistung liegt, stellt keinen Preisnachlaß im Sinne des § 1 Abs. 1 RabattG dar (BGH, Urt. v. 26.2.1965 - Ib ZR 51/63, GRUR 1965, 489 - Kleenex, insoweit in BGHZ 43, 278 nicht abgedruckt).

3. Der Beurteilung des Berufungsgerichts, die umstrittene Werbung sei unter dem Gesichtspunkt des übertriebenen Anlockens gemäß § 1 UWG zu beanstanden, kann indessen nicht beigetreten werden. Die Feststellungen des Berufungsgerichts tragen diese Beurteilung nicht. Die Klägerin hat dahingehend auch nicht schlüssig vorgetragen.

Das Berufungsgericht hat ausgeführt, daß das vom Beklagten vertriebene Werbegeschenk einen Wert von 400,-- DM bis 600,-- DM darstelle; von derartigen Geldgeschenken gehe in der Regel ein besonderer Anlockeffekt aus. Der Geschenkwert übe eine so starke Reizwirkung auf den Beschenkten aus, daß er seine Entscheidung nicht mehr nach den Kriterien der Preiswürdigkeit und der Güte der konkurrierenden Hotels, sondern danach treffe, wie er in den Genuß des Werbegeschenks kommen könne. Hinzu komme, daß dieses übertriebene Anlocken mit Elementen der Ausübung psychologischen Kaufzwangs verbunden sei; der Gast werde die Einlösung des Übernachtungsgutscheins nicht deshalb unterlassen, weil er für 80,-- DM verzehren müsse. Schließlich mache die Klägerin zu Recht geltend, daß das Werbekonzept wegen der zu erwartenden nachahmenden Werbeaktionen kapitalkräftiger Mitbewerber zu einer Marktverstopfung führen könne. Die mit Gutscheinen Beschenkten schieden als Nachfrager der Hotelleistungen aus; unerheblich sei deshalb, daß nur überschüssige Hotelkapazitäten in Form von Gutscheinen vergeben würden. Dagegen wendet sich die Revision mit Erfolg.

a) Das Berufungsgericht geht im Ansatz zutreffend davon aus, daß die unentgeltliche Vergabe von Waren oder gewerblichen Leistungen nicht schlechthin wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG ist. Es müssen vielmehr im Einzelfall konkrete Umstände hinzutreten, welche die unentgeltliche Vergabe als sittenwidrig erscheinen lassen (vgl. BGHZ 81, 291, 293 f. - Bäcker-Fachzeitschrift; BGH, Urt. v. 12.10.1989 - I ZR 155/87, GRUR 1990, 44, 45 - Annoncen-Avis; Urt. v. 14.3.1991 - I ZR 55/89, GRUR 1991, 616, 617- Motorboot-Fachzeitschrift; Urt. v. 19.11.1992 - I ZR 6/91, ZIP 1993, 228, 229 - Unentgeltliche Partnervermittlung). Solche, die Wettbewerbswidrigkeit begründenden Umstände können darin zu sehen sein, daß die Art und der Umfang der unentgeltlichen Leistung den Empfänger in unsachlicher Weise zum Abschluß entgeltlicher Verträge veranlassen oder ihn derart an die kostenlos abgegebene Leistung gewöhnen, daß er davon absieht, Leistungsangebote anderer Mitbewerber auf Güte und Wirtschaftlichkeit zu überprüfen (vgl. BGHZ 43, 278, 284 - Kleenex; BGH, Urt. v. 23.2.1989 - I ZR 138/86, GRUR 1989, 366, 367; BGH - Annoncen-Avis aaO). Zur Beurteilung der Wettbewerbswidrigkeit kann dabei aber nicht allein auf den Wert des Geschenkes abgestellt werden, maßgeblich sind vielmehr die Intensität und die Werbewirkung der Gratisvergabe (BGHZ 51, 236, 242 - Stuttgarter Wochenblatt I; BGH, Urt. v. 15.5.1986 - I ZR 25/84, GRUR 1986, 820, 821 - Probe-Jahrbuch).

b) Die Revision beanstandet mit Erfolg, daß die Beurteilung des Berufungsgerichts den Besonderheiten des Streitfalls nicht gerecht wird. Nach den in anderem Zusammenhang vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen nimmt der Gast den Hotelgutschein nicht als ein Geschenk des Hotels entgegen, sondern als ein Geschenk eines Unternehmens, von dem er nicht weiß, zu welchen Bedingungen dieses den Gutschein erworben hat.

Damit scheiden aus Rechtsgründen sowohl die Beurteilung des Berufungsgerichts aus, der Gast werde durch das Hotel, auf welches der Gutschein ausgestellt ist, übertrieben angelockt, als auch die weitere Annahme des Berufungsgerichts, der Gast fühle sich einem psychologischen Kaufzwang unterworfen. Von einem unzulässigen übertriebenen Anlocken könnte nur gesprochen werden, wenn ein Gast sich bei einer anstehenden Entscheidung, ein Hotel an einem bestimmten Ort zu bestimmter Zeit zu buchen, durch die Kenntnis der Unentgeltlichkeit des Angebots eines Hotels unsachlich beeinflussen ließe und deshalb davon absähe, das Angebot anderer Wettbewerber auf Güte und Wirtschaftlichkeit zu überprüfen. Davon kann aber nicht ausgegangen werden, wenn der Gast in den Genuß kostenloser Hotelübernachtungen gekommen ist, ohne - wovon mangels gegenteiliger Feststellungen des Berufungsgerichts und mangels eines Vortrags der Klägerin auszugehen ist - auf Ort und Zeit der geschenkten Übernachtungsmöglichkeit bestimmend Einfluß nehmen zu können. Von einem psychologischen Kaufzwang läßt sich bei der Gestaltung des Streitfalls deshalb nicht sprechen, weil der Gast nach den Feststellungen des Berufungsgerichts sich nicht dessen bewußt ist, von dem Hotel etwas geschenkt zu bekommen, und somit die Annahme ausscheidet, daß er sich diesem gegenüber beispielsweise aus Gründen der Dankbarkeit zur Einnahme von Speisen und Getränken verpflichtet sehen könnte.

c) Die wettbewerbsrechtliche Beurteilung durch das Berufungsgericht erweist sich auch nicht aufgrund sonstiger Umstände als gerechtfertigt.

Das Berufungsgericht hat zur Frage individueller Beeinträchtigung von Mitbewerbern der Hotelunternehmen, die Hotelgutscheine vergeben, keine Stellung genommen. Dazu gibt der Vortrag der Klägerin auch keinen Anlaß. Das Berufungsgericht hat indessen ausgeführt, das Werbekonzept des Beklagten könne in Verbindung mit zu erwartenden nachahmenden Werbeaktionen kapitalkräftiger Mitbewerber zu einer Marktverstopfung führen. Dieser Beurteilung fehlt die tragfähige tatsächliche Grundlage. Auch die Klägerin hat hierzu nicht substantiiert vorgetragen. Für die Beurteilung eines Wettbewerbsverhaltens als einer unzulässigen allgemeinen Marktbehinderung bedarf es der Feststellung konkreter Umstände, inwieweit unentgeltliche Leistungen dazu geeignet sind, entgeltliche Leistungen zu ersetzen, und das Werbeverhalten deshalb unter Berücksichtigung der Interessen der Mitbewerber und der Allgemeinheit als mit den guten Sitten im Wettbewerb nicht vereinbar erscheint. Allein die Erwägung, bestehende Marktstrukturen würden einer Veränderung unterworfen, trägt nicht die Folgerung, die Gratisvergabe von Leistungen stelle eine allgemeine Marktbehinderung dar (BGHZ 114, 82, 84 - Motorboot-Fachzeitschrift). Für die Beurteilung als unzulässige Marktbehinderung hätte es konkreter Feststellungen bedurft, inwieweit das Werbekonzept des Beklagten bei den angeschriebenen Hotels Anklang gefunden hat, in welchem Umfang und zu welcher Zeit diese jeweils die Möglichkeit kostenlosen Übernachtens gewähren und welchen Erfolg der Beklagte beim Vertrieb der Hotelgutscheine an die von ihm angeschriebenen inländischen Unternehmen hat. Die Klage enthält keinen dahingehenden Vortrag. Auch dem ergänzten Klagevorbringen in der Berufungsinstanz sowie der Ablichtung des unadressierten Schreibens vom 18. Juni 1990 ist nicht zu entnehmen, welche Auswirkungen die Werbekonzeption des Beklagten hat oder haben könnte.

Darüber hinaus steht die Annahme einer Gefahr für den Bestand des Wettbewerbs oder der Ausschaltung des Leistungswettbewerbs vorliegend entgegen, daß nicht festgestellt und nicht vorgetragen ist, daß das beanstandete Verschenken von Übernachtungsleistungen, auch wenn es in nennenswertem Umfang geschehen sollte, zu einer Bedarfsdeckung auf Seiten des Beschenkten führen könnte und deshalb die ernstliche Gefahr einer Einschränkung des Leistungswettbewerbs auf dem Hotelsektor bestehe. Der Beurteilung des Berufungsgerichts, im Hinblick auf zu erwartende nachahmende Werbeaktionen könne das Werbekonzept zu einer Marktverstopfung führen, steht entgegen, daß nach dem Werbekonzept des Beklagten nur eine geringe Kapazität des Hotels - 1 % sollte ausreichend sein -, und zwar zu nicht ausgelasteten Zeiten, zur Verfügung gestellt werden sollte. Als erfahrungswidrig erwiese sich die Annahme, der Hotelier stelle unentgeltlich Übernachtungskapazität zur Verfügung, an welcher ein Bedarf besteht. Zudem ist zu bedenken, daß es dem Beschenkten kaum möglich sein dürfte, das Geschenk so zu nutzen, daß ein eigener Bedarf in dem mit dem Geschenk vorgegebenen Zeitraum gedeckt werden könnte; es ist vielmehr davon auszugehen, daß er die geschenkte Übernachtung zusätzlich nutzt. Eine Gefährdung des Leistungswettbewerbs durch das Werbekonzept des Beklagten liegt sonach nicht nahe.

II.
Nach alledem ist auf die Revision das Urteil des Landgerichts wiederherzustellen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, § 91 Abs. 1 ZPO.

Piper, Mees, v. Ungern-Sternberg, Ullmann, Starck