Instanzen:


Kammergericht

LG Berlin

Leitsatz:


Preisrätselgewinnauslobung III
UWG § 13 Abs. 2 Nr. 2

Zur Beurteilung der Prozeßführungsbefugnis von Verbänden im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG.

UWG § 1

Die Abbildung des als Gewinn eines Preisrätsels ausgelobten Produkts und die (wiederholte) Erwähnung des Produktnamens sind jedenfalls dann nicht als eine unzulässige getarnte redaktionelle Werbung zu beanstanden, wenn zugleich darauf hingewiesen wird, daß der Gewinn vom Produzenten unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden ist.

Tenor:


Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 18. Januar 1994 aufgehoben.

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der Kammer für Handelssachen 102 des Landgerichts Berlin vom 10. November 1992 abgeändert.

Die Klage wird abgewiesen.

Der Kläger trägt die Kosten des Rechtsstreits.

Tatbestand:


In der im Klageantrag näher bezeichneten Publikumszeitschrift war ein Preisrätsel abgedruckt, dessen Gewinne 35 "Pflegeserien" der Beklagten waren. Die Beklagte hatte die Pflegeserien der Zeitschrift unentgeltlich zur Verfügung gestellt sowie ein Negativ für die Abbildung des Preises und eine Produktinformation.

Das Preisrätsel war wie folgt gestaltet:

Abbildung öffnen

Der Kläger, ein Verband von Gewerbetreibenden, hat darin eine unzulässige redaktionelle Werbung gesehen, für deren Erscheinen die Beklagte mitverantwortlich sei.

Er hat beantragt,

der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbieten,

im geschäftlichen Verkehr in periodisch erscheinenden Druckwerken an der Veröffentlichung eines Preisrätsels mitzuwirken, in dem Produkte der Beklagten unter Nennung ihres Namens und der Darlegung ihrer Qualität ausgelobt werden, wenn dies geschieht, wie in der Zeitschrift "Freizeit Revue" Heft 14/92, S. 34;

hilfsweise,

zusätzlich mit der sich anschließenden, abschließenden Passage "und die Veröffentlichung gegen Entgelt erfolgt".

Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Bei der streitigen Veröffentlichung des Preisrätsels handele es sich nicht um eine unzulässige redaktionelle Werbung. Preisrätsel seien in allererster Linie auf Unterhaltung ausgerichtet, bei ihnen erwarte der Leser keine journalistisch fachliche Berichterstattung, sondern einen attraktiven Preis. Jedenfalls könne ihr nicht angelastet werden, an der Veröffentlichung des beanstandeten Beitrages mitgewirkt zu haben. Die Gestaltung des Preisrätsels und des Textes im übrigen habe im Verantwortungsbereich der Redaktion der Zeitschrift gelegen.

Das Landgericht hat der Klage nach dem Hauptantrag stattgegeben. Die Berufung der Beklagten ist erfolglos geblieben.

Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Antrag weiter, die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt, die beanstandete Veröffentlichung sei eine unzulässige redaktionelle Werbung, an welcher die Beklagte mitgewirkt habe. Bei der Gestaltung des Preisrätsels habe die Redaktion dem Gebot der Trennung von redaktionellem Teil und Werbung zuwidergehandelt. Auch bei der Auslobung von Gewinnen in Preisrätseln müsse eine übermäßige werbliche Herausstellung der zu gewinnenden Produkte und deren Hersteller unterbleiben. Es sei ausreichend, aber auch nur zulässig, daß die Redaktion den Gewinn bildlich präsentiere und ihn in seinen wesentlichen Merkmalen beschreibe. Im Streitfall gehe die Darstellung des Gewinns aber über das zulässige Maß hinaus. Der Serienname "Placentubex" sei übertrieben ausgewiesen. Er trete neunmal in Erscheinung. Auch werde der Hersteller in Großbuchstaben genannt. Zudem würden die Produkte als solche reklamehaft angepriesen mit der Überschrift "Alles für Ihre Schönheit". Aus der massiven Herausstellung des Gewinns sei zu schließen, daß es der Redaktion darum gegangen sei, den Wettbewerb gerade der Beklagten als Herstellerin dieses Produkts zu fördern. Die Beklagte sei für diese Darstellung mitverantwortlich, da sie ihre Produkte als Preise mit einer entsprechenden Pressemitteilung der Zeitschrift unentgeltlich zur Verfügung gestellt habe.

II.
Die Revision hat Erfolg.

1. Gegen die Zulässigkeit der Rechtsverfolgung durch den klagenden Verband sind allerdings keine Bedenken zu erheben.

a) Bei dem Kläger handelt es sich um einen rechtsfähigen Verband zur Förderung gewerblicher Interessen im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG, der insbesondere nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsmäßigen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen. Die Revision stellt dies auch nicht in Abrede. Der Kläger hat zudem unter Vorlage der Liste seiner namentlich benannten Mitglieder in dem verfahrensrechtlich gebotenen Maße die Voraussetzungen dafür geschaffen festzustellen, welche Gewerbetreibenden ihm angehören (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.1995 - I ZR 126/93, GRUR 1996, 217, 218 = WRP 1996, 197 - Anonymisierte Mitgliederliste).

Aus der vorgelegten Liste ergibt sich, daß dem klagenden Verband eine erhebliche Anzahl von Mitgliedern angehört, welche Kosmetika oder Waren verwandter Art im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG auf demselben Markt wie die Beklagte vertreiben. Der Vortrag der Beklagten ist nicht geeignet, die Schlüssigkeit der eidesstattlich versicherten Darlegung des klagenden Verbandes zur Struktur und zur wettbewerbsrechtlichen Stellung seiner Mitglieder in Frage zu stellen. Der Kläger ist damit seiner prozessualen Pflicht zur Darlegung derjenigen Tatsachen nachgekommen, welche dem Gericht die Beurteilung seiner Klagebefugnis im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG im Rahmen des Freibeweises ermöglichen.

aa) Die Doppelnatur der Klagebefugnis eines Verbandes als Prozeßführungsrecht und als materielle Anspruchsberechtigung (vgl. hierzu Großkomm.UWG/Erdmann, § 13 Rdn. 55 ff., 71 ff. m.w.N.) hat durch die Neuregelung des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG keine Änderung erfahren (BGH, Urt. v. 29.9.1994 - I ZR 138/92, GRUR 1995, 122 f. = WRP 1995, 104 - Laienwerbung für Augenoptiker; BGH - Anonymisierte Mitgliederliste, aaO). Der Verband muß - anders als der unmittelbar Verletzte und der Mitbewerber - bestimmte prozessuale Grundvoraussetzungen erfüllen, um überhaupt prozeßführungsbefugt zu sein (vgl. auch Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 18. Aufl., § 13 UWG Rdn. 20). Zu ihnen gehört das vom Gesetzgeber neu aufgestellte Erfordernis, daß dem klagenden Verband eine erhebliche Anzahl von Gewerbetreibenden angehören muß, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben (st. Rspr.; vgl. u.a. BGH aaO - Laienwerbung für Augenoptiker und anonymisierte Mitgliederliste; vgl. auch Begr. des Entwurfs von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG in BT-Drucks. 12/7345 = WRP 1994, 369, 377 f.; Baumbach/ Hefermehl aaO § 13 UWG Rdn. 20 und 23 a).

Für die Entscheidung des Streitfalls kann offenbleiben, ob es sich wegen des Sachzusammenhangs dieses Elements der Prozeßführungsbefugnis mit dem konkret beanstandeten Wettbewerbsverhalten um eine Prozeßvoraussetzung handelt, bei welcher - ähnlich wie beim Rechtsschutzinteresse einer Feststellungsklage nach § 256 Abs. 1 ZPO (vgl. hierzu BGHZ 12, 308, 316; BGH, Urt. v. 14.3.1978 - VI ZR 68/76, NJW 1978, 2031, 2032; Zöller/Greger, Zivilprozeßordnung, 19. Aufl., § 256 Rdn. 7 a) - von einer grundsätzlich (prozessual) vorrangigen Prüfung abgesehen und bei Unbegründetheit des Begehrens - aus Gründen der Verfahrensökonomie - ausnahmsweise sogleich materiell entschieden werden kann (vgl. hierzu auch Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Aufl., Kap. 13 Rdn. 55).

bb) Im Streitfall ist die Prozeßführungsbefugnis des klagenden Verbandes im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG gegeben.

(1) Zu den im Wettbewerb mit der Beklagten stehenden Mitgliedern des Verbandes rechnen die Unternehmen, welche in Deutschland Hautpflegemittel oder Waren verwandter Art vertreiben. Der maßgebende Markt im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG wird im wesentlichen durch die Geschäftstätigkeit des angegriffenen werbenden Unternehmens bestimmt. Er kann demnach örtlich oder regional begrenzt sein oder - wie bei den geschäftlichen Aktivitäten der Beklagten als Produzentin der ausgelobten Kosmetikartikel - das gesamte Bundesgebiet erfassen (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 18. Aufl., § 13 UWG Rdn. 16; Köhler/Piper, UWG, § 13 Rdn. 13 a; Piper, GRUR 1996, 147, 150).

(2) Der Begriff der Waren oder der gewerblichen Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 wie von Nr. 1 UWG ist entsprechend seiner wettbewerbsrechtlichen Funktion, solche Werbemaßnahmen auf ihre rechtliche Zulässigkeit zu überprüfen, welche die Gefahr einer unmittelbaren oder mittelbaren Beeinträchtigung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder des Angebots von Dienstleistungen nach sich ziehen, nicht zu eng auszulegen (vgl. Baumbach/Hefermehl aaO, § 13 UWG Rdn. 14; Köhler/Piper aaO, § 13 Nr. 13). Bei der Beurteilung der Klagebefugnis des Verbandes zur Förderung gewerblicher Interessen ist daher nicht allein auf solche Mitgliedsunternehmen abzustellen, welche mit dem angegriffenen Werbungtreibenden auf der gleichen Wirtschaftsstufe stehen und identische Waren vertreiben. Es können vielmehr auch solche Unternehmen zu berücksichtigen sein, die einen unterschiedlichen Abnehmerkreis haben und deren Angebot - ob Ware oder Dienstleistung - sich (auch nur zeitweilig) mit dem des Wettbewerbers überschneidet oder dieses - auch künftig - ersetzen kann. Maßgeblich ist ein (abstraktes) Wettbewerbsverhältnis, dessen Beeinträchtigung durch die beanstandete Werbemaßnahme mit - einer wenn auch nur geringen - Wahrscheinlichkeit in Betracht kommen kann und welche für das betroffene Mitgliedsunternehmen nicht unbedeutend ist (Begr. des Entwurfs aaO = WRP 1994, 377, 378; Baumbach/Hefermehl aaO; Köhler/Piper aao). Es gelten insoweit die Grundsätze, wie sie bisher zur Begründung eines abstrakten Wettbewerbsverhältnisses von der Rechtsprechung aufgestellt worden sind (vgl. BGHZ 18, 175, 182 - Werbeidee; BGH, Urt. v. 16.3.1989 - I ZR 56/87, GRUR 1989, 673 = WRP 1989, 568 - Zahnpasta; BGHZ 110, 278, 281 f. - Werbung im Programm; Urt. v. 26.11.1992 - I ZR 108/91, GRUR 1993, 563, 564 = WRP 1993, 390 - Neu nach Umbau).

(3) Zu den betroffenen Mitgliedern des klagenden Verbandes gehören - nach der dem Schriftsatz vom 19. April 1996 beigegebenen Mitgliederliste des Klägers - 27 Unternehmen, die mit dem Vertrieb von hautpflegenden Mitteln befaßt sind. Darunter befinden sich vier Versandhändler, eine Kosmetikherstellerin, zwei Kurkliniken, zwei bedeutende Lebensmittelfilialbetriebe, zwei Unternehmen der Medizintechnik, fünf Produzenten von Naturheilmitteln, Naturkosmetik und Öko-Erzeugnissen, sechs Pharmahersteller, vier Pharmahändler und ein gerichtsbekannt umsatzstarker Selbstbedienungsgroßhandel. Unerheblich ist hierbei, daß diese Unternehmen zum Teil nur an gewerbliche Abnehmer verkaufen oder ihre Produkte über Schwestergesellschaften in den Verkehr bringen lassen. Wie bereits ausgeführt, müssen die Mitbewerber keineswegs auf der gleichen Wirtschafts- oder Handelsstufe stehen. Ergänzt wird das Bild durch die Unternehmen, die dem branchennahen Bereich zuzurechnen sind, die erfahrungsgemäß jedenfalls Waren oder gewerbliche Leistungen verwandter Art anbieten. Dazu rechnen die über den Bezirksfachverband der B. Friseurinnung dem Kläger angehörenden Betriebe des Friseur-Handwerks dieser Region. Des weiteren können hierzu die G. GmbH aus N., die A. GmbH aus S., die Gr. GmbH aus H. und die M. GmbH aus P. gerechnet werden, die im Mitgliederverzeichnis ohne nähere Angaben den Bereichen Kosmetika, Kosmetika und Nahrungsergänzungsmittel, Sanitätshaus, Reform- und Drogerieprodukte bzw. Versandhandel mit kosmetischen und diätetischen Erzeugnissen zugeordnet sind.

Dabei sind Gewerbetreibende aus allen Umsatzgruppen vertreten, wobei hier ein gewisser Schwerpunkt im Bereich jährlichen Umsatzes von 1,0 bis fast 10,0 Mio. DM liegt, wobei es sich allerdings um den Gesamtumsatz und nicht um den Umsatz für Waren der in Rede stehenden Art handelt. Bei sechs Mitgliedern übersteigt der Jahresumsatz selbst den Betrag von 10 Mio. DM.

(4) Die genannte Anzahl der Mitglieder des klagenden Verbandes ist für den betroffenen Wettbewerbsbereich repräsentativ. Der Kläger vereint mit ihnen eine gewisse Wirtschaftskraft und ein nicht unbedeutendes Marktpotential. Für diese Schlußfolgerung bedarf es keiner ins einzelne gehenden Feststellungen dazu, wieviele der genannten Unternehmen bundesweit Waren verwandter Art vertreiben und welche Gesamteinnahmen sie hieraus erzielen. Für das Prozeßführungsrecht eines Verbandes zur Förderung gewerblicher Interessen ist es ausreichend, wenn er auf dem einschlägigen Markt nicht unbedeutende Unternehmen als Mitglieder hat, die ihrer Anzahl und/oder Größe, Marktbedeutung oder wirtschaftlichem Gewicht nach als für den einschlägigen Markt repräsentativ angesehen werden können, so daß ein mißbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann (vgl. auch Begr. des Entwurfs aaO = WRP 1994, 378). Auf die Mitgliedschaft einer bestimmten Mindestzahl oder gar der Mehrheit der Mitbewerber kommt es dabei nicht an (Baumbach/Hefermehl aaO Rdn. 23 a, b; Köhler/Piper aaO Rdn. 18; Piper, GRUR 1996, 147, 151).

Dem Zweck des Gesetzes, die Klagebefugnis der Verbände auf solche Fälle zu beschränken, die die Interessen einer erheblichen Zahl von Wettbewerbern berühren, die Mitglieder des Verbandes sind, wird schon dann hinreichend Rechnung getragen, wenn im Rahmen des Freibeweises die Überzeugung gewonnen werden kann, daß es dem Verband bei der konkreten Rechtsverfolgung nach der Struktur seiner Mitglieder um die ernsthafte kollektive Wahrnehmung der Mitgliederinteressen geht (vgl. auch Begr. des Entwurfs aaO = WRP 1994, 378).

b) Entgegen der Ansicht der Beklagten kann die Zulässigkeit des Klagebegehrens auch nicht unter dem Gesichtspunkt der mißbräuchlichen Rechtsausübung im Sinne des § 13 Abs. 5 UWG (vgl. hierzu Baumbach/Hefermehl aaO, § 13 UWG Rdn. 46; Großkomm.UWG/Erdmann, § 13 Rdn. 124) in Zweifel gezogen werden. Die von der Beklagten aus dem Vortrag des Klägers abgeleitete Ansicht, dieser begünstige den Wettbewerb seiner Mitglieder, betrifft jedenfalls nicht das hier beanstandete Wettbewerbsverhalten anläßlich eines Rätselsponsorings. Der Vortrag der Beklagten erlaubt - ungeachtet der Frage seiner revisionsrechtlichen Erheblichkeit - nicht den Schluß, die Geltendmachung des streitgegenständlichen Anspruchs erscheine unter Berücksichtigung der gesamten Umstände als mißbräuchlich im Sinne des § 13 Abs. 5 UWG.

2. Die Revision ist begründet, da die mit der Klage angegriffene Presseveröffentlichung entgegen der Beurteilung durch das Berufungsgericht wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden ist.

a) Wie der Senat in seinen nach Erlaß des Berufungsurteils ergangenen Entscheidungen "Preisrätselgewinnauslobung I und II" (BGH, Urt. v. 7.7.1994 - I ZR 104/93, GRUR 1994, 821 = WRP 1994, 814; Urt. v. 7.7.1994 - I ZR 162/92, GRUR 1994, 823 = WRP 1994, 816) ausgeführt hat, sind die Grundsätze, die der Senat zur Wettbewerbswidrigkeit einer redaktionellen Werbung aufgestellt hat, auf die Gestaltung eines Preisrätsels und die Präsentation des für die richtige Lösung ausgelobten Gewinns nicht ohne weiteres zu übertragen.

Zwar sind - wie auch die Revision nicht in Abrede stellt - Preisrätsel dem redaktionell gestalteten und zu verantwortenden Bereich einer Zeitschrift im weiteren Sinne zuzuordnen. Es gelten für sie jedoch andere Maßstäbe als für den der Unterrichtung des Leserkreises und der Meinungsbildung dienenden engeren redaktionellen Bereich (BGH - Preisrätselgewinnauslobung I, aaO, S. 822). Denn anders als bei den dem letzteren zuzuordnenden Meldungen, Berichten, Leitartikeln u.ä. erwartet der Leser bei Preisrätseln in erster Linie spielerische Unterhaltung und Gewinnchancen. Preisrätsel stellen für den Verkehr auch eine Form der Werbung für die Zeitschrift dar und werden als solche regelmäßig mit anderen Augen gesehen und in ihrem Aussagegehalt anders beurteilt als ein redaktioneller Beitrag zu Tagesthemen. Der Leser einer Zeitschrift, der sich mit der Lösung eines Preisrätsels befaßt, um an der Auslosung der Gewinne teilzunehmen, erwartet, daß ihm die Gewinne attraktiv präsentiert werden. Eine positiv gehaltene Vorstellung der ausgelobten Preise gehört zur Natur des Preisrätsels. Sie stellt deshalb noch keine verdeckte redaktionelle Werbung dar.

Die Präsentation des Gewinns des Preisrätsels kann wettbewerbsrechtlich zu beanstanden sein, wenn sie die Grenzen des "Normalen und seriöserweise Üblichen" überschreitet (BGH - Preisrätselgewinnauslobung I, aaO). Eine wettbewerbsrechtlich zu beanstandende Darstellung der Gewinne eines Preisrätsels in einer Zeitschrift ist in der Regel dann anzunehmen, wenn die Präsentation des Produkts in einer Weise geschieht, bei der dessen werbliche Herausstellung deutlich im Vordergrund steht und dabei dem Verkehr der Eindruck vermittelt wird, hier habe die Rätselredaktion - in einem vermeintlich objektiven Auswahlverfahren - ein nicht nur als Preis attraktives, sondern seiner Eigenschaften wegen auch sonst besonders empfehlenswertes Produkt ausgesucht (BGH - Preisrätselgewinnauslobung I, aao).

Die aufgezeigten Grenzen werden im Streitfall nicht überschritten. Der mit der Überschrift "Alles für Ihre Schönheit" versehene Beitrag, wonach die Pflegeserie "speziell für die trockene Haut entwickelt worden" sei, "die schnell zur Fältchenbildung" neige, ist sachlich und ohne Übertreibung gehalten. Die Benennung des Produkts und die Angabe seines Herstellers gehören notwendigerweise zur Beschreibung des ausgelobten Gewinns. Die fotografische Abbildung der sieben Artikel der Serie, die jeweils den Namen des Produkts aufweisen, geht über das Maß einer üblichen attraktiven Darstellung des Gewinns nicht hinaus. Weder die Anordnung der Abbildung und Beschreibung der ausgelobten Pflegeserie noch die Größenverhältnisse sind unangemessen.

Der Beurteilung des Berufungsgerichts, im Streitfall würden Werbung und redaktioneller Beitrag in unzulässiger Weise miteinander vermengt, steht des weiteren entgegen, daß in der Werbeanzeige sowohl in der Überschrift "veranstaltet mit MERZ und FREIZEIT REVUE" als auch in dem auf der linken Seite wiedergegebenen Text, wonach die als Gewinn ausgelobten Pflegeserien von der Firma MERZ "zur Verfügung gestellt" wurden, dem Leser in hinreichendem Maße verdeutlicht wird, daß es sich bei dem Preisrätsel um eine von der Firma MERZ gesponserte Unterhaltung handelt. Der Leser weiß damit auch, daß die Zeitschriftenredaktion den ausgelobten Preis nicht nach objektiven Qualitätskriterien ausgewählt haben kann.

b) Das vom Berufungsgericht bestätigte Verbot kann auch nicht im Umfang des Hilfsbegehrens des Klägers, dem Unterlassungsgebot den (einschränkenden) Zusatz "und die Veröffentlichung gegen Entgelt erfolgt" beizufügen, aufrechterhalten werden. Der Gefahr einer Fehleinschätzung beim Leser, die mit der Auslobung eines vom Hersteller zur Verfügung gestellten Preises verbunden sein kann, wird im Streitfall durch den Hinweis begegnet, daß die Gewinne vom Hersteller zur Verfügung gestellt wurden, dieser also zum Zwecke der Präsentation seiner Produkte ein "Entgelt" in Höhe des Warenwerts gezahlt hat. Damit scheidet eine Beanstandung der Gestaltung des Preisrätsels unter dem in der Entscheidung des Senats "Preisrätselgewinnauslobung II" (BGH, Urt. v. 7.7.1994 - I ZR 162/92, GRUR 1994, 823, 824) angesprochenen Gesichtspunkt aus, wonach ein Preisrätsel, das keinen eindeutigen Hinweis darauf enthält, daß die Gewinne unentgeltlich zur Verfügung gestellt wurden, aus Wettbewerbsgründen zu verbieten sein kann.

c) Da das vom Berufungsgericht bestätigte Verbot schon wegen des Fehlens einer unzulässigen redaktionellen Werbung keinen Bestand haben kann, erübrigt es sich, auf die Rüge der Revision zur wettbewerbsrechtlichen Verantwortlichkeit der Beklagten für die beanstandete Presseveröffentlichung einzugehen.

III.
Nach alledem führt die Revision zur Abweisung der Klage.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Erdmann, Mees, Ullmann, Scharen, Bornkamm