Instanzen:


OLG Hamm

LG Hagen

Leitsatz:


Pinguin-Apotheke
UWG § 1
WestfLippApoBerO vom 6. Dezember 1978, MBl. NW 1979, S. 157

Läßt ein Apotheker im Straßenraum vor seiner Apotheke (hier: "Pinguin-Apotheke") aus Anlaß der Geschäftseröffnung durch eine als Pinguin verkleidete Person Werbegeschenke kleinerer Art (Papierfähnchen, Kugelschreiber mit Werbeaufdruck) an vorübergehende Passanten verteilen, ohne daß diese angesprochen werden, liegt darin weder ein Verstoß gegen § 1 UWG noch gegen Berufsrecht.

Tenor:


Die Revision gegen das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 10. Dezember 1991 wird auf Kosten des Klägers zurückgewiesen.

Tatbestand:


Der beklagte Apotheker eröffnete am 9. August 1990 eine Apotheke in der Fußgängerzone der Stadt H. unter der Bezeichnung "Pinguin-Apotheke". An diesem Tage und noch einmal zwei Tage später ließ er vor der Apotheke eine als Pinguin verkleidete Person auftreten, die Werbegeschenke wie Papierfähnchen und Kugelschreiber mit Werbeaufdruck an Passanten verteilte, ohne diese anzusprechen.

Der Kläger, ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen, hat die Werbung als Verstoß gegen § 8 der damals geltenden Berufsordnung für Apotheker der Apothekerkammer Westfalen-Lippe vom 6. Dezember 1978 beanstandet, die unter anderem eine nach Form, Inhalt oder Häufigkeit übertrieben wirkende Werbung verbietet. Er hat hierzu vorgetragen, die Werbung mit Tier- oder Phantasiegestalten und das Verteilen von kostenlosen Werbegeschenken beeinflusse die Kunden auf unsachliche Weise.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

den Beklagten unter Androhung eines Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-- DM für jeden Fall der Zuwiderhandlung, ersatzweise Ordnungshaft, zu verurteilen, es zu unterlassen,

1. zu Wettbewerbszwecken vor der von ihm betriebenen "Pinguin-Apotheke" auf öffentlichem Straßenland als Pinguin verkleidete Personen mit Werbegeschenken Passanten gegenüber auftreten zu lassen,

2. hilfsweise, zu Wettbewerbszwecken anläßlich einer Apothekeneröffnung auf öffentlichem Straßenland als Pinguin verkleidete Personen mit Werbegeschenken Passanten gegenüber auftreten zu lassen.

Der Beklagte ist dem entgegengetreten: Mit der beanstandeten Werbeaktion habe er die Grenzen einer zulässigen Aufmerksamkeits- und Sympathiewerbung nicht überschritten. Er habe damit das Publikum lediglich auf die Neueröffnung seiner Apotheke hingewiesen. Deshalb sei auch keine Wiederholungsgefahr begründet.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung des Klägers ist ohne Erfolg geblieben (OLG Hamm GRUR 1992, 456).

Dagegen richtet sich die - zugelassene - Revision des Klägers, mit der er die Klageanträge weiterverfolgt. Der Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I.
Das Berufungsgericht hat einen Verstoß gegen § 1 UWG und gegen die Bestimmungen der Berufsordnung für Apotheker der Apothekerkammer Westfalen-Lippe vom 6. Dezember 1978 verneint. Es hat hierzu ausgeführt: Ein nach allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten wettbewerbswidriges Anlocken liege nicht vor, da das Hervorrufen der Aufmerksamkeit der Passanten durch eine in Tierverkleidung auftretende Person noch nicht als anstößig angesehen werden könne. Es liege auch kein Fall der übertriebenen Werbung im Sinne des § 8 der hier einschlägigen Berufsordnung vor. Durch das Verbot der übertriebenen Werbung solle das Vertrauen des Publikums in die Zuverlässigkeit des Apothekers geschützt werden. Um als übertrieben angesehen zu werden, müsse die Werbung so beschaffen sein, daß sie beim Publikum Besorgnis hinsichtlich der ordnungsgemäßen Berufsauffassung des Apothekers aufkommen lassen könne. Ein bloßer Mißgriff im Stil der Werbung reiche hierfür nicht aus. Die beanstandete Werbemaßnahme halte sich noch im Rahmen einer sachlich motivierten Aufmerksamkeitswerbung, da sich über den Namen der Apotheke ein Zusammenhang zwischen dem beworbenen Betrieb und der Werbeaktion herstellen lasse. Fragen der Arzneimittelversorgung würden durch die Werbemaßnahme nicht berührt.

II.
Die Revision hat keinen Erfolg.

1. Das Berufungsgericht hat rechtlich zutreffend angenommen, daß das Verteilen von geringwertigen Reklamegegenständen wie hier durch eine als Pinguin verkleidete Person im Straßenraum vor der Apotheke wettbewerbsrechtlich nicht untersagt werden kann. Die beanstandete Werbung beschränkt sich darauf, die Aufmerksamkeit der Passanten auf die Apotheke des Beklagten zu lenken, ohne dabei in ihrer Ausgestaltung oder Durchführung in unsachlicher Weise anreißerisch oder aufdringlich zu wirken. Nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts werden die Passanten nicht angesprochen; lediglich den zur Entgegennahme bereiten Personen werden Reklamegegenstände überreicht. Darin liegt keine wettbewerbsrechtlich beachtlichte Belästigung oder Beeinflussung. Insbesondere liegt der Gedanke fern, daß Passanten, die Werbegeschenke der fraglichen Art entgegennehmen oder sich dafür interessieren, sich veranlaßt fühlen könnten, die Apotheke des Werbenden aus Dankbarkeit oder sonst aus einem Gefühl der Verpflichtung aufzusuchen. Unerheblich ist ferner, daß der Beklagte die Werbegeschenke durch eine als Pinguin verkleidete Person hat verteilen lassen. Auch darin liegt weder eine wettbewerbsrechtlich relevante Belästigung der Passanten noch kann dies sonst als anstößig empfunden werden.

2. Das angegriffene Werbeverhalten ist ferner - wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat - wettbewerbsrechtlich auch nicht deshalb zu beanstanden, weil der Beklagte Apotheker ist und als solcher bestimmten berufsrechtlichen Werbebeschränkungen unterliegt.

a) Nach der im August 1990 noch gültigen Berufsordnung für Apotheker der Apothekerkammer Westfalen-Lippe vom 6. Dezember 1978 (MBl. für das Land Nordrhein-Westfalen 1979 S. 157) war dem Beklagten (u.a.) eine nach Form, Inhalt oder Häufigkeit übertrieben wirkende oder einen Mehrverbrauch oder Fehlgebrauch von Arzneimitteln begünstigende Werbung verboten (§ 8 Berufsordnung). Zu Recht hat das Berufungsgericht angenommen, daß eine Werbung von Apothekern übertrieben wirkt, wenn sie wegen ihrer anreißerischen Form auf eine Standesvergessenheit des Apothekers schließen läßt und so Zweifel an einer ordnungsgemäßen Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln zu wecken vermag. Durch das Verbot einer solchen Werbung soll verhindert werden, daß der Apotheker seine ihm vom Gesetz zugewiesene Aufgabe der Arzneimittelversorgung nicht mehr vorrangig wahrnimmt, sondern sich zunehmend einträglicheren Geschäften zuwendet (vgl. Amtl. Begr. zu § 12 ApBetrO abgedr. bei Pfeil/Pieck/Blume, ApBetrO 5. Aufl. 1987 § 25). Da es Hauptaufgabe des Apothekers ist, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung zuverlässig zu gewährleisten, darf sich eine Werbung nicht störend auf das Verhältnis des Apothekers zum Kunden und damit auf die ordnungsgemäße Versorgung mit Arzneimitteln beeinträchtigend auswirken (BGH, Urt. v. 20.1.1983 - I ZR 13/81, GRUR 1983, 249, 252 = WRP 1983, 328 - Apothekenwerbung; vgl. auch BGH, Beschl. v. 19.3.1991 - KVR 4/89, GRUR 1991, 622, 624 = WRP 1991, 393 - Warenproben in Apotheken).

b) Gegen diese Regelung der Berufsordnung hat der Beklagte nicht verstoßen. Für Form und Inhalt der Werbung ergibt sich dies aus den Ausführungen zu a). Im übrigen führt die hier beanstandete Verteilung von Werbegeschenken durch eine als Pinguin verkleidete Person weder zu einem Vertrauensverlust in der Bevölkerung gegenüber dem Apotheker noch zu einer Schädigung des Berufsbildes der Apotheker oder zu einer Gefährdung der ordnungsgemäßen Arzneimittelversorgung. Das Auftreten einer als Pinguin verkleideten Person macht zwar bei den Passanten auf die werbende Apotheke aufmerksam. Die Figur, die den Namen der Apotheke trägt, oder die Werbegeschenke, die sie verteilt, sind aber aus Sicht der Passanten kein Anlaß, sich mit dem Arzneimittelangebot des Werbenden näher zu befassen und etwa Arzneimittel zu kaufen, für die kein Bedarf besteht. Auch das Vertrauen in die Berufsauffassung des werbenden Apothekers wird durch die beanstandete Werbemaßnahme nicht berührt. Als Ausdruck übertriebenen Gewinnstrebens - das die eigentliche Aufgabe des Apothekers, die Arzneimittelversorgung der Bevölkerung sicherzustellen - überlagern könnte, werden Passanten die angegriffene Werbung nicht betrachten. Dabei ist auch zu berücksichtigen, daß der Beklagte diese Werbung als Eröffnungswerbung veranstaltet hat, bei der das Publikum ohnehin an gewisse Auffälligkeiten in der Werbung gewöhnt ist.

Der von der beanstandeten Werbung ausgehende Anlockeffekt ist schließlich nicht so stark, daß sich andere Apotheker veranlaßt sehen könnten, in gleicher oder ähnlicher Weise auf sich aufmerksam zu machen mit der Folge, daß dadurch die Gefahr eines übersteigerten Wettbewerbs der Apotheker entsteht. Entgegen der Ansicht der Revision kann auch nicht angenommen werden, daß Werbeaktionen wie die vorliegende die flächendeckende Versorgung der Bevölkerung durch schnell erreichbare Apotheken gefährden könnten. Durch das bloße Erscheinen einer Pinguinfigur im Straßenbild, die geringwertige Reklamegegenstände verteilt, werden Passanten regelmäßig nicht veranlaßt, vom vorgesehenen Besuch einer anderen Apotheke abzusehen.

III.
Danach ist die Klage weder nach dem Haupt- noch dem Hilfsantrag begründet. Die Revision war deshalb mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Piper, Mees, v. Ungern-Sternberg, Ullmann, Starck