Instanzen:


OLG Stuttgart

LG Stuttgart

Leitsatz:


Geschäftsfortführung nach Ausverkauf II
UWG § 8 Abs. 6 Nr. 2

a) § 8 Abs. 6 Nr. 2 UWG enthält in seiner 1. Alternative einen gegenüber der 2. Alternative selbständigen Verbotstatbestand, für den die zeitlichen und örtlichen Tatbestandsvoraussetzungen der 2. Alternative nicht gelten.

b) Maßgebend für die Frage, ob eine Fortsetzung des Geschäftsbetriebs im Sinne des § 8 Abs. 6 Nr. 2, 1. Altern., UWG vorliegt, ist die Verkehrsauffassung. Bei deren Feststellung ist nicht allein auf die Sicht des Verkehrs am Ort des Geschäftsbetriebs abzustellen, dessen Aufgabe angekündigt worden war. Entscheidend ist - ohne örtliche Begrenzung des Verkehrs - die Sicht aller vom Betreiber des bezeichneten Geschäfts umworbenen Verkehrskreise.

c) Zum Begriff der - hier bejahten - Fortsetzung des Geschäftsbetriebs im Sinne des § 8 Abs. 6 Nr. 2, 1. Altern., UWG in einem Falle, in dem ca. 6 Monate nach Durchführung eines Räumungsverkaufs für Pelze und Bekleidung bei Fortführung des Geschäftsbetriebs hinsichtlich Kürschnerei und Schneiderei die Inhaberin des Geschäfts an einem anderen, 50 km entfernten Ort im Rahmen einer neu gegründeten GmbH mit identischem Firmenbestandteil als deren Geschäftsführerin und Mitgesellschafterin den Pelz- und Bekleidungshandel mit gleicher Werbung wie bisher gegenüber einem überörtlichen Interessentenkreis betreibt, zu dem auch die Kunden und potentiellen Kunden des Geschäfts gehören, dessen Ausverkauf angekündigt worden war.

Tenor:


Die Revision gegen das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 29. November 1991 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Tatbestand:


Die Geschäftsführerin und Mitgesellschafterin der Beklagten, Frau P. geb. N., führte seit 1957 einen Pelz- und Bekleidungshandel unter der Firma "N.-Pelze" in L.. Sie betrieb eine nicht auf den Ort der Niederlassung beschränkte Zeitungswerbung und bezeichnete sich dabei unter anderem als das "größte Pelzhaus im S.", verteilte Wurfsendungen und veranstaltete Wanderlager.

In der Zeit vom 27. Dezember 1989 bis 25. Januar 1990 führte sie einen genehmigten Räumungsverkauf wegen Aufgabe des Handelsgeschäfts durch. Danach blieben in L. nur noch die Kürschnerei und Schneiderei für Maßanfertigung aufrechterhalten.

Nach ihrer Gründung im Sommer 1990 eröffnete die Beklagte, zu deren Gesellschaftern neben der Geschäftsführerin eine mit dieser nicht verwandte oder verschwägerte Frau N. gehört, am 4. August 1990 ein Geschäftslokal in dem etwa 50 km von L. entfernten Ort D. zum Handel mit Pelzen und Bekleidung unter der Firma "N.-P. GmbH". Sie warb ab September 1990 hervorgehoben mit dem Firmenbestandteil "N.-P." in verschiedenen Zeitungen, in denen vorher die Firma "N.-Pelze" geworben hatte. Sie bezeichnete sich dabei unter anderem als "Pelz- und Bekleidungsparadies" und veranstaltete auch Wanderlager.

Der Kläger, ein Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs, hat in der Aufnahme der Geschäftstätigkeit der Beklagten eine Fortsetzung der Einzelhandelsfirma im Sinne des § 8 Abs. 6 Nr. 2, Altern. 1, UWG gesehen. Er hat vorgetragen, der Geschäftsbetrieb der Beklagten sei nach der für die Beurteilung maßgeblichen Sicht des angesprochenen Verkehrs identisch mit der früher betriebenen Einzelhandelsfirma, die den gleichen überörtlichen Kundenkreis wie diese angesprochen habe. Er hat verlangt, daß die Beklagte die Fortsetzung des Geschäftsbetriebs bezüglich Pelze und Bekleidung unterlasse, und hat Zahlung einer Aufwandsentschädigung für die Abmahnung begehrt.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Sie hat im Hinblick auf die Aufnahme ihres Geschäftsbetriebs an einem anderen Ort, die zeitliche Unterbrechung der geschäftlichen Tätigkeit von sechs Monaten und die veränderte Firmenführung eine Fortsetzung in Abrede gestellt.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.

Das Berufungsgericht (OLG Stuttgart WRP 1992, 274) hat die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln verurteilt,

es zu unterlassen, den Geschäftsbetrieb betreffend Pelze und Bekleidung, für den die Firma "N.-Pelze" in L., ...straße .., vom 27. Dezember 1989 bis 25. Januar 1990 einen Räumungsverkauf wegen Geschäftsaufgabe durchgeführt hat, dadurch fortzusetzen, daß sie in D. unter der Firma "N.-P. GmbH" einen Einzelhandel mit Pelzen, Leder-, Alcantara-Mode und Damenmode betreibt, für den sie überregional, insbesondere auch im St. Raum, wirbt.

Es hat die Beklagte ferner zur Zahlung der begehrten Aufwandsentschädigung verurteilt und ihr die Kosten des Rechtsstreits auferlegt.

Mit der Revision verfolgt die Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I.
Das Berufungsgericht hat in der Geschäftstätigkeit der Beklagten eine mittelbare Fortsetzung der Geschäftstätigkeit des früheren Geschäftsbetriebs der Geschäftsführerin der Beklagten gesehen (§ 8 Abs. 6 Nr. 2, Altern. 1, UWG). Es hat dazu ausgeführt: Fortsetzung des bisherigen Geschäftsbetriebs sei eine Handelstätigkeit mit im wesentlichen gleicher Ware, die nach der Auffassung der Verkehrskreise, an die sich der Betreiber mit der Handelstätigkeit wende, dem bisherigen Geschäftsbetrieb zugerechnet werde. Ob für den Verkehr eine Fortsetzung vorliege, bemesse sich nach allen Umständen des Einzelfalls. Die Änderung der Rechtsform sei vorliegend ohne Bedeutung, da der Name "N." in beiden Firmen enthalten sei und die Beklagte auch in der Zeitungswerbung diesen Bestandteil graphisch in gleicher Weise wie früher die Einzelhandelsfirma gestalte. Der Inhalt der Werbeanzeigen der früheren Einzelhandelsfirma und der Beklagten, die das gleiche Warensortiment anböten, sei gleichartig gestaltet, und die Beklagte spreche - ebenso wie früher die Einzelfirma - Kunden insbesondere damit an, daß ihr Geschäftsbetrieb leicht erreichbar sei. Sie führe auch weiter Wanderlager durch, für die sie werbe. Dabei sei auch zu berücksichtigen, daß die Pelzbranche generell auf einen überörtlichen Einzugsbereich eingestellt sei, so daß sich trotz der räumlichen Entfernung von 50 km der beiden Geschäftssitze die Einzugsbereiche überschnitten. Trotz der zeitlichen Unterbrechung von etwa einem halben Jahr bestehe bei dem Publikum der Eindruck einer Betriebsfortführung, da nur die Kürschnerei und Schneiderei noch an dem alten Betriebssitz bestünden, während die Konfektionsware an dem neuen Betriebssitz angeboten werde. Der Verkehr sehe die Unterbrechung der Tätigkeit des Handelsgeschäfts durch die Notwendigkeit des Umzugs begründet und erwarte auch nicht, daß Pelzgeschäfte im Frühjahr und Sommer werbend hervorträten.

Das Fortsetzungsverbot nach § 8 Abs. 6 Nr. 2, Altern. 1, UWG stehe nicht - wie für die zweite Alternative geregelt - unter der Beschränkung, daß nur solche Geschäftsfortsetzungen verboten wären, die am gleichen oder benachbarten Ort stattfänden; Folge eines Räumungsverkaufs wegen Geschäftsaufgabe sei es, daß der Unternehmer nicht nur mit seinem Betrieb aus dem örtlichen, sondern aus dem Wettbewerb schlechthin ausscheide.

Der zuletzt gestellte - hinreichend bestimmte - Antrag sei lediglich eine neue Fassung des früheren Antrags unter Herausstellung der konkreten Verletzungshandlung.

II.
Die Revision hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat der Beklagten zu Recht untersagt, die früher von ihrer Geschäftsführerin in L. betriebene Einzelhandelsfirma fortzusetzen (§ 8 Abs. 6 Nr. 2, Altern. 1, UWG).

1. Das Berufungsgericht ist rechtlich zutreffend davon ausgegangen, daß eine Fortsetzung der Geschäftstätigkeit im Sinne des § 8 Abs. 6 Nr. 2, Altern. 1, UWG auch dann möglich ist, wenn sie nicht am selben oder benachbarten Ort geschieht. Diese in der zweiten Alternative des § 8 Abs. 6 Nr. 2 UWG enthaltene Beschränkung ist im Wortlaut der ersten Alternative nicht enthalten. Das steht der Annahme entgegen, daß eine Fortsetzung des Geschäftsbetriebs (Altern. 1) nur im Rahmen der räumlichen Beschränkung der zweiten Alternative in Betracht kommen könne. Das Gesetz enthält in § 8 Abs. 6 Nr. 2 UWG zwei nach Voraussetzungen und Rechtsfolgen selbständige und unterschiedliche Untersagungstatbestände. Denn während nach der ersten Alternative das Verbot örtlich und zeitlich unbegrenzt ist, ist es nach der zweiten Alternative dem Veranstalter eines Räumungsverkaufs nur untersagt, vor Ablauf von zwei Jahren am selben Ort oder in benachbarten Gemeinden einen Handel mit den vom Räumungsverkauf betroffenen Waren zu veranstalten. Das bedeutet, daß eine Fortsetzung in jedem Fall untersagt ist, und zwar, anders als das Berufungsgericht gemeint hat (BU 28 unten, BU 29 oben), auch dann, wenn die zeitlichen und räumlichen Voraussetzungen der zweiten Alternative gegeben sind, und ferner, daß die Aufnahme unter den Voraussetzungen der 2. Alternative auch dann nicht zulässig ist, wenn der Betrieb nicht fortgesetzt wird. Das hier in Frage stehende Verbot der Fortsetzung im Falle eines Räumungsverkaufs wegen Geschäftsaufgabe enthält weder eine örtliche noch eine zeitliche Begrenzung. Das danach maßgebliche Fortsetzungsverbot der ersten Alternative stellt ohne räumliche Begrenzung sicher, daß derjenige, der einen Räumungsverkauf wegen Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebs veranstaltet hat, wirklich einhält, was er ankündigt, nämlich die Aufgabe des gesamten Geschäftsbetriebs nicht nur an bestimmten Orten (vgl. OLG Oldenburg WRP 1992, 53, 54; Frey, WRP 1991, 143, 144).

2. Ob danach eine Fortsetzung des Geschäftsbetriebs i.S. des § 8 Abs. 6 Nr. 2 UWG stattfindet, beurteilt sich, wie das Berufungsgericht zutreffend angenommen hat, aus der Sicht der Verkehrskreise, an die sich der Betreiber der Handelstätigkeit wendet. Das Verbot der Fortsetzung dient nicht nur dem Schutz der Allgemeinheit und der Verbraucher, sondern auch dem der Mitbewerber. Diese sollen dagegen geschützt werden, daß ein Wettbewerber sich durch Täuschung des Publikums über die Durchführung eines Ausverkaufs Vorteile verschafft (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17. Aufl. § 8 UWG Rdn. 47). Ob eine verbotene Täuschung vorliegt, läßt sich deshalb nicht allein aus der Sicht der Wirtschaftskreise, sondern in erster Linie und entscheidend aus der Sicht der Verkehrskreise beurteilen, an die sich die Angebote des Geschäftsbetriebs gerichtet haben, dessen Ausverkauf angekündigt worden war. Daraus folgt allerdings nicht, wie die Revision meint, daß es nur auf die Sicht des Verkehrs am früheren Ort der Geschäftstätigkeit entscheidend ankommen könne, sondern maßgeblich ist - ohne örtliche Begrenzung - der Eindruck der Verkehrskreise, die von der Geschäftstätigkeit am früheren Ort angesprochen worden waren. Hat sich diese nicht auf einen örtlichen Wirkungskreis beschränkt, kann auch die Sicht der Ortsansässigen nicht allein maßgeblich sein. Damit sind die Umstände des Einzelfalls dafür maßgebend, ob eine Fortsetzung des Geschäftsbetriebs anzunehmen ist. Entgegen der Auffassung der Revision wird damit nicht in unzulässiger Weise der Begriff der Fortsetzung einer hinreichend klaren rechtlichen Beurteilung entzogen, sondern er erhält seine Inhaltsbestimmung nach den vom Gesetz verfolgten Schutzzwecken.

3. a) Danach ist - entgegen der Auffassung der Revision - auf der Grundlage der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen eine Fortsetzung des Geschäftsbetriebs im Streitfall gegeben. Die Geschäftsführerin und Gesellschafterin der Beklagten war und ist Inhaberin der Einzelhandelsfirma, die den Räumungsverkauf durchgeführt hat und die für den Betrieb einer Kürschnerei und Schneiderei in L. noch heute besteht. Deren Beteiligung an der Beklagten wird nach den nicht zu beanstandenden Feststellungen des Berufungsgerichts für den Verkehr dadurch deutlich, daß beide Firmierungen in einem wesentlichen Firmenbestandteil identisch sind. Denn während die Beklagte die Firma "N.-P. GmbH" führt, firmierte das Einzelhandelsunternehmen unter der Bezeichnung "N.-Pelze". Das Berufungsgericht hat auch rechtsfehlerfrei festgestellt, daß - was die in Betracht kommenden Verkehrskreise der Werbung der Beklagten ohne weiteres entnehmen - die Warensortimente beider Unternehmen gleich sind und daß die Beklagte mit ihrer Werbung den Verkehr in der gleichen Weise anspricht, wie es die Einzelhandelsfirma bis zur Beendigung des Ausverkaufs getan hatte.

b) Das Berufungsgericht hat ferner ohne Rechtsverstoß angenommen, daß es diese Feststellungen aus eigener Erfahrung treffen konnte. Soweit die Revision rügt, das Berufungsgericht habe nicht festgestellt, daß es seine Erfahrung zur Beurteilungsgrundlage machen könne, weil es nicht dargelegt habe, daß seine Mitglieder zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehörten, kann sie damit keinen Erfolg haben, da das Berufungsgericht - ohne dies ausdrücklich sagen zu müssen - sich zu den angesprochenen Verkehrskreisen rechnen konnte.

4. Die von der Revision demgegenüber angeführten Bedenken gegen die Annahme einer Fortsetzung des Geschäftsbetriebs sind nicht begründet.

a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon ausgegangen, daß aus der Sicht der Verkehrskreise die Änderung der Rechtsform von einer Einzelfirma zu einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nicht als ein Umstand anzusehen ist, der einer Fortsetzung entgegensteht. Das Gesetz erfaßt auch die Fälle "mittelbarer" Fortsetzung. Damit sollen alle Formen einer Umgehung des Fortsetzungsverbots erfaßt werden (vgl. Großkomm/Jestaedt, § 8 UWG Rdn. 76). Um eine solche mittelbare Fortsetzung handelt es sich auch hier. Der die Einzelfirma der Geschäftsführerin prägende Name "N." erscheint - wie ausgeführt - in der Firma der Beklagten wieder. Unbeachtlich ist, daß die Beklagte eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist und als solche auch firmiert. Erfahrungsgemäß mißt der Verkehr der Angabe der Gesellschaftsform nur eine geringe Bedeutung bei. Die Beklagte betont zudem nach den Feststellungen des Berufungsgerichts auch ihre Namensidentität, indem sie nicht nur den GmbH-Zusatz in der Anzeigenwerbung zurücktreten läßt, sondern auch den früheren Namen ihrer Geschäftsführerin und den der neu aufgenommenen Gesellschafterin "N." in der gleichen Weise hervorgehoben graphisch gestaltet, wie diese das früher getan hatte.

b) Aus revisionsrechtlicher Sicht nicht zu beanstanden ist auch die Feststellung des Berufungsgerichts, die zeitliche Unterbrechung zwischen der Beendigung des Räumungsverkaufs am 25. Januar 1990 und der Eröffnung des Geschäftslokals der Beklagten am 4. August 1990 stehe der Annahme der Fortsetzung nicht entgegen. Ob ein Geschäftsbetrieb im Sinne des § 8 Abs. 6 Nr. 2, Altern. 1, UWG fortgesetzt wird, beurteilt sich - wie ausgeführt - allein nach der Verkehrsauffassung. Es kann daher nicht davon ausgegangen werden, daß aus Rechtsgründen ein Zeitraum von sieben Monaten zwischen Räumungsverkauf und Aufnahme der Geschäftstätigkeit der Annahme einer Fortsetzung per se entgegenstünde. Demgemäß ist es nicht zu beanstanden, daß das Berufungsgericht auf der Grundlage seiner auch insoweit rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen angenommen hat, der Verkehr gehe davon aus, daß es sich bei der Beklagten um das aus dem Geschäft der früheren Einzelfirma hervorgegangene Handelsunternehmen für Konfektionsware handele, weil die Fertigungsstätte (Kürschnerei und Schneiderei) am früheren Firmensitz weiterbetrieben werde. Ohne Rechtsverstoß hat das Berufungsgericht ferner in Übereinstimmung mit allgemeinem Erfahrungswissen angenommen, daß in der Pelzbranche während der Frühjahrs- und Sommermonate keine besonderen geschäftlichen Aktivitäten erwartet werden, so daß deren Ausbleiben in dieser Zeit nicht den Eindruck einer Geschäftsaufgabe nahelegt. Das Berufungsgericht hätte auch noch darauf abstellen können, daß die Einzelfirma im Zeitpunkt des Räumungsverkaufs mehr als 30 Jahre bestanden hatte, so daß die Annahme, daß ein solches Unternehmen fortgeführt werde, nicht fernliegt, wenn es nach sieben Monaten wieder mit dem gleichen Warenangebot, der gleichen Art der werblichen Darstellung in den Anzeigen und mit dem gleichen prägenden Firmenbestandteil tätig wird.

c) Entgegen der Auffassung der Revision kann auch nicht daraus, daß die Beklagte nicht mehr in L., wie die Einzelfirma, sondern in dem 50 km entfernten D. tätig geworden ist, im Streitfall hergeleitet werden, es finde keine Fortsetzung des früheren Geschäftsbetriebs der Geschäftsführerin der Beklagten statt. Da die Frage der Fortsetzung aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise zu beurteilen ist, hat das Berufungsgericht bei seinen Erwägungen zutreffend darauf abgestellt, wie der Kundenkreis der Beklagten deren Geschäftstätigkeit versteht. Die Annahme des Berufungsgerichts, in der Pelzbranche beschränke sich das Interesse des Verkehrs nicht allein auf Geschäfte am Ort, zumal es nicht in jeder Kleinstadt Pelzhandelsgeschäfte gebe, ist nicht erfahrungswidrig. Dem liegt zugrunde, daß die Beklagte mit ihrer Firmenführung und ihrer werblichen Darstellung dem überörtlichen Kundenkreis gegenübertritt, den ihre Geschäftsführerin bereits als Einzelhandelsunternehmen angesprochen hatte.

5. Die von der Revision erhobenen verfassungsrechtlichen Bedenken gegen eine Regelung, die eine Fortsetzung des Geschäftsbetriebs auch dann untersagt, wenn sie nicht am selben oder benachbarten Ort erfolgt, an dem die bisherige Tätigkeit ausgeübt wurde, sind nicht begründet. In die Berufsausübungsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 Satz 2 GG greift § 8 Abs. 6 Nr. 2, Altern. 1, UWG nicht in verfassungswidriger Weise ein. Die Regelung des § 8 Abs. 6 Nr. 2 UWG ist durch vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls gerechtfertigt (vgl. Baumbach/Hefermehl aaO § 8 Rdn. 47; Großkomm/Jestaedt § 8 UWG Rdn. 74). Das Verbot der Fortsetzung will im Blick auf die Interessenlage der Verbraucher und der Mitbewerber lediglich erreichen, daß die angekündigte Absicht der endgültigen, auch räumlich unbegrenzten, Geschäftsaufgabe eingehalten wird. Der Veranstalter ist nicht gehindert, sogleich einen Handel mit denselben Warengattungen an anderen Orten als den in § 8 Abs. 6 Nr. 2, Altern. 2, UWG genannten aufzunehmen (sofern nicht der Eindruck der Fortsetzung erreicht wird); er wird auch nicht gehindert, insbesondere unter den Voraussetzungen des § 8 Abs. 6 Nr. 2, Altern. 2, UWG einen Handel mit denselben Warengattungen aufzunehmen, sofern nicht wiederum der Eindruck einer Fortsetzung entsteht, und er ist vor allem berechtigt, auch mit anderen Warengattungen überall Handel zu betreiben. Er hat ferner die Möglichkeit, sich an Gesellschaften aller Art zu beteiligen, soweit er damit nicht den Eindruck einer Fortsetzung zum Ausdruck bringt.

6. Die Revision rügt, das Berufungsgericht habe die Verurteilung der Beklagten nicht aussprechen dürfen, weil es damit über einen unzulässig geänderten Antrag entschieden habe. Das ist nicht der Fall. Die Beurteilung des Berufungsgerichts läßt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Berufungsgericht hat in dem gestellten Antrag, den es zum Inhalt des Verbotsausspruchs gemacht hat, beanstandungsfrei lediglich eine Präzisierung des früher gestellten Antrags gesehen. Soweit die Revision weiter die fehlende Bestimmtheit des Klageantrags rügt, hat sie auch damit keinen Erfolg. Die inhaltlich ausreichende Bestimmtheit des Klagebegehrens ergibt sich aus dem dem Antrag zugrundeliegenden Vortrag im Verfahren.

III.
Der Wettbewerbsverstoß der Beklagten rechtfertigt auch den vom Berufungsgericht zugebilligten Anspruch auf Erstattung der aufgewandten Abmahnkosten (vgl. BGHZ 115, 210, 212 - Abmahnkostenverjährung).

IV.
Die Revision der Beklagten war danach mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Piper, Teplitzky, Erdmann, Mees, Starck