Instanzen:


Kammergericht

LG Berlin

Leitsatz:


Fehlende Planmäßigkeit
UWG § 1

Eine Kfz-Werbung, die gesetzwidrig (vgl. BGH GRUR 1993, 679 - PS-Werbung) als Leistungseinheit allein die Angabe "PS" anführt, kann mangels Planmäßigkeit des Gesetzesverstoßes dann nicht als wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG beurteilt werden, wenn die PS-Angabe unter Tausenden innerhalb von fünf Jahren erschienener Anzeigen des Werbenden nur in zwei Fällen feststellbar ist.

Tenor:


Das Versäumnisurteil vom 4. März 1993 wird aufrechterhalten.

Der Kläger trägt auch die weiteren Kosten des Rechtsstreits.

Tatbestand:


Der Beklagte ist Verwalter im Konkurs über das Vermögen der Hans Z. GmbH, der Vertragshändlerin eines Kraftfahrzeugherstellers, die mit Neu- und Gebrauchtfahrzeugen handelt. Die Gemeinschuldnerin warb dafür regelmäßig monatlich mit etwa 120 Zeitungsanzeigen im Kleinanzeigenteil von Tageszeitungen. Am 15. September 1990 erschien eine Anzeige für einen gebrauchten Personenwagen unter Angabe der Leistungsstärke in "PS". Später erschien noch einmal eine Anzeige mit dieser Angabe. Beide Anzeigen waren nicht von dem hierfür zuständigen Prokuristen, sondern von einem sonst nicht damit beauftragten Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin geschaltet worden.

Der Kläger, ein Verband zur Wahrung des lauteren Wettbewerbs, hat diese Werbung als einen Verstoß gegen § 1 des Gesetzes über Einheiten im Meßwesen in Verbindung mit den Vorschriften der Ausführungsverordnung zum Gesetz über Einheiten im Meßwesen (EinhV) beanstandet, weil die Gemeinschuldnerin nicht hervorgehoben auch die Angabe "kW" verwandt habe. Dadurch habe sie irreführende Angaben über die Leistungsstärke des beworbenen Kraftfahrzeugs (§ 3 UWG) gemacht und sich einen Wettbewerbsvorteil vor gesetzestreuen Mitbewerbern (§ 1 UWG) verschafft, da die angesprochenen Kunden die zahlenmäßig höheren "PS"-Angaben mit den zahlenmäßig geringeren "kW"-Angaben der Wettbewerber gleichsetzten.

Der Kläger hat - nach teilweiser Klagerücknahme in der Berufungsinstanz - zuletzt beantragt,

die Gemeinschuldnerin unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr und zu Wettbewerbszwecken in Zeitungen für den Verkauf von Kraftfahrzeugen mit der Leistungseinheit "PS" zu werben, ohne die gesetzliche Einheit "kW" anzugeben, insbesondere zu werben:

"Opel Kadett GSI ... 115 PS ... DM 18.600,--".

Die Gemeinschuldnerin ist dem entgegengetreten. Sie hat vorgetragen, durch die Anzeige habe sie keinen Vorsprung im Wettbewerb erzielt, weil ein solcher allenfalls in Betracht gekommen wäre, wenn die Verbraucher "PS"- und "kW"-Zahlen verwechselten und aus den höheren "PS"-Angaben auf ein leistungsstärkeres Fahrzeug schlössen. Eine solche Verwechslungsgefahr bestehe aber nicht. Ihre Mitarbeiter seien angewiesen, im Falle einer Leistungsangabe nur mit der "kW"-Einheit zu werben. In der beanstandeten Anzeige vom 15. September 1990 - ebenso wie in der späteren Anzeige - hätten ihre Mitarbeiter lediglich versehentlich die Leistung in "PS" angegeben.

Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Gemeinschuldnerin ist, soweit keine Klagerücknahme erfolgt ist, ohne Erfolg geblieben.

Mit der (zugelassenen) Revision hat die Gemeinschuldnerin den Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Nachdem gegen den nicht vertretenen Kläger auf Antrag der Gemeinschuldnerin Versäumnisurteil ergangen war, durch das der Senat unter Aufhebung des Berufungsurteils die Klage abgewiesen hatte, und der Kläger Einspruch gegen das Versäumnisurteil eingelegt hat, beantragt der Beklagte, das Versäumnisurteil aufrechtzuerhalten. Der Kläger beantragt, das Versäumnisurteil aufzuheben und die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I.
Nach dem fristgerecht eingelegten Einspruch war in der Sache erneut zu entscheiden (§ 342 ZPO). Dabei war die durch das Versäumnisurteil getroffene Entscheidung aufrechtzuerhalten (§ 343 ZPO).

II.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die Gemeinschuldnerin habe durch die Werbung ausschließlich mit der "PS"-Angabe gegen das Gesetz über Einheiten im Meßwesen in Verbindung mit der hierzu ergangenen Ausführungsverordnung (EinhV) verstoßen. Dieser Verstoß sei geeignet, der Gemeinschuldnerin einen sachlich nicht gerechtfertigten Wettbewerbsvorteil vor gesetzestreuen Mitbewerbern zu verschaffen, da einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen Verbraucher die Regelung des Gesetzes nicht vertraut sei. Die Werbung unter alleiniger Angabe der Motorleistung in "PS" sei danach geeignet, die am Kauf eines Kraftfahrzeugs interessierten Verbraucher in besonderer Weise anzusprechen und sie zu einer näheren Befassung mit dem Gegenstand der Anzeige zu veranlassen. Der Verkehr neige dazu, auf ihm bekannte Angaben zurückzugreifen, weshalb auch bei privaten Anzeigen ganz überwiegend "PS"-Angaben verwendet würden. Die Gemeinschuldnerin habe den Gesetzesverstoß bewußt und planmäßig zur Erzielung eines Wettbewerbsvorsprungs begangen, denn die Anzeige sei mit Wissen und Wollen des für die Gemeinschuldnerin tätigen Mitarbeiters erschienen. Ob sich der Angestellte über eine Anweisung der Gemeinschuldnerin, bei Leistungsangaben nur mit der "kW"-Einheit zu werben, hinweggesetzt habe, sei unerheblich.

III.
Die Revision hat Erfolg. Das Unterlassungsbegehren des Klägers ist nicht gerechtfertigt.

1. a) Das Berufungsgericht hat allerdings zu Recht angenommen, daß die Werbung der Beklagten unter ausschließlicher Angabe der Leistungsstärke des beworbenen Fahrzeugs in "PS" nicht der Regelung des § 1 Abs. 1 des Gesetzes über Einheiten im Meßwesen (BGBl. I 1985 S. 409) entspricht (BGH, Urt. v. 4.3.1993 - I ZR 15/91, GRUR 1993, 679 - PS-Werbung). In § 3 EinhV, gültig seit 1. Januar 1986, ist bestimmt, daß die gesetzliche Einheit ("kW") hervorgehoben neben der zusätzlich möglichen Angabe "PS" angegeben werden muß. Damit ist die Verwendung der Angabe "PS" nicht untersagt, sie darf lediglich nicht allein und nur unter Beachtung der Vorschrift des § 3 EinhV benutzt werden.

b) Das Berufungsgericht ist ferner rechtsfehlerfrei davon ausgegangen, daß es sich bei den verletzten Vorschriften um wertneutrale Ordnungsvorschriften ohne unmittelbar wettbewerbsregelnde Funktion handelt. Wie der Senat in dem vorbezeichneten Urteil ausgeführt hat, bezwecken diese Bestimmungen allein die Festlegung eines auch international verbindlichen Einheitensystems und sind damit Normen, die als Ausdruck ordnender Zweckmäßigkeit und nicht als sittlich fundiert auch sonst in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs als wertneutral angesehen werden.

2. Der Verstoß gegen eine wertneutrale Ordnungsvorschrift ist jedoch nicht ohne weiteres und stets zugleich auch sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG. Unlauter in diesem Sinne kann eine Mißachtung solcher Vorschriften unter anderem dann sein, wenn der Gesetzesbrecher bewußt und planmäßig handelt, obwohl für ihn erkennbar ist, daß er dadurch einen sachlich nicht gerechtfertigten Vorsprung im Wettbewerb vor gesetzestreuen Mitbewerbern erlangen kann. Auch vom Vorliegen dieser Voraussetzung ist das Berufungsgericht ausgegangen. Jedoch kann ihm darin nicht beigetreten werden. Zwar ist in Betracht zu ziehen, daß dem Mitarbeiter der Gemeinschuldnerin bei Schaltung der beiden in Rede stehenden Anzeigen der Sachverhalt bewußt war, aus dem sich der Verstoß ergibt, daß also insoweit der Verstoß vorsätzlich begangen worden ist. Indessen kann nach den Feststellungen des Berufungsgerichts von der für die Beurteilung des Gesetzesverstoßes als sittenwidrig i.S. des § 1 UWG weiterhin erforderlichen Planmäßigkeit des Vorgehens der Gemeinschuldnerin nicht ausgegangen werden. Tatsachen dafür hat der Kläger nicht substantiiert vorgetragen. Es ist unstreitig, jedenfalls aber vom Kläger nicht substantiiert bestritten, daß die Gemeinschuldnerin monatlich 120 Anzeigen, das sind etwa 7.000 Anzeigen seit 1985, veröffentlicht hat, die außer dem vom Kläger aufgegriffenen und von der Gemeinschuldnerin weiter eingeräumten Fall, nicht zu beanstanden sind. Angesichts dessen folgt aus der allein zugrunde zu legenden Übertretung in lediglich zwei Fällen (von 7.000) nicht hinreichend sicher auch die für die Bejahung der Unlauterkeit erforderliche Planmäßigkeit des Vorgehens. Diese setzt eine entsprechende zielgerichtete Absicht bzw. ein zielgerichtetes Handeln zu dem Zweck voraus, sich Vorteile gegenüber Mitbewerbern zu verschaffen. Von einer solchen Zielgerichtetheit kann bei der gebotenen Zugrundelegung des vorgenannten Zahlenmaterials keine Rede sein.

IV.
Das Berufungsurteil läßt sich auch nicht aus anderen Gründen aufrechterhalten (§ 563 ZPO).

1. Der Kläger kann den geltend gemachten Unterlassungsanspruch nicht unter dem Gesichtspunkt der Erstbegehungsgefahr mit Erfolg darauf stützen, daß die Gemeinschuldnerin noch im Verlauf des Rechtsstreits darauf beharrt habe, die Werbung unter alleiniger Angabe der Leistung in "PS" stelle keinen Gesetzesverstoß dar. Die Gemeinschuldnerin hat damit zur Abwehr des gegen sie gerichteten Unterlassungsanspruchs nur ihre Rechtsansicht vorgetragen und im übrigen deutlich gemacht, daß sich diese Verteidigung auf die Wahrung ihrer Rechte im Prozeß beschränkt und nicht den Weg zur künftigen Fortsetzung der angegriffenen Werbung eröffnen soll (vgl. BGH, Urt. v. 7.5.1992 - I ZR 119/90, GRUR 1992, 618, 619 = WRP 1992, 640 - Pressehaftung II m.w.N.). Die Gemeinschuldnerin hat weder vor Klageerhebung noch im Verlauf des Rechtsstreits für sich in Anspruch genommen, in der vom Kläger beanstandeten Art werben zu wollen. Sie hat vielmehr bereits auf die Abmahnung des Klägers erwidert, daß es sich bei der beanstandeten Anzeige um ein Versehen gehandelt habe und daß sie nicht mit "PS"-Angaben werbe. Die Gemeinschuldnerin hat auch im Verlauf des Rechtsstreits erklärt, daß sie nochmals alle Mitarbeiter darauf hingewiesen habe, in der beanstandeten Form dürfe nicht geworben werden. Sie hat damit hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, daß sie von der von ihr festgelegten Praxis, nicht mit Leistungsangaben in "PS" zu werben, nicht abweichen wolle, sondern daß sie daran festhalte, nur mit "kW"-Angaben zu werben. Gegenteiliges hat auch der Kläger nicht dargelegt.

2. Das Klagebegehren hat auch in § 3 UWG keine Grundlage. Wie der Senat im einzelnen in dem Urteil "PS-Werbung" (aaO GRUR 1993, 679, 680) ausgeführt hat, werden die angesprochenen Verkehrskreise infolge der Unterschiedlichkeit der Bezeichnungen "kW" und "PS" bei der Werbung für Kraftfahrzeuge nicht irregeführt. Die unterschiedlichen Bezeichnungen kennzeichnen regelmäßig unterschiedliche Meßeinheiten, und der angesprochene Verkehr setzt auch dann, wenn ihm die Angabe "kW" nicht vertraut ist, diese nicht ohne weiteres mit "PS"-Angaben gleich.

V.
Danach war, wie im Versäumnisurteil ausgesprochen, auf die Revision des Beklagten das Berufungsurteil aufzuheben und auf die Berufung unter Abänderung des Urteils des Landgerichts die Klage abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO.

Piper, Teplitzky, Erdmann, Mees, Starck