Instanzen:


OLG Stuttgart

LG Stuttgart

Leitsatz:


Preisvergleichsliste
BGB § 133 B

Die Auslegung einer Vertragsstrafeverpflichtungserklärung richtet sich nach den allgemein für die Auslegung von Willenserklärungen gültigen Regeln; eine unmittelbare Heranziehung der restriktiven Grundsätze, wie sie für die Auslegung eines in gleicher Weise formulierten Unterlassungstitels im Hinblick auf dessen Vollstreckbarkeit entwickelt worden sind, kommt nicht in Betracht.

UWG § 1

Die Verwendung einer Preisvergleichsliste durch Arzneimittelvertreter stellt - ungeachtet der Frage eines Informationsinteresses der besuchten Ärzte - jedenfalls dann eine wettbewerbswidrige Behinderung des Herstellers des in der Liste als teuerstes Mittel genannten Erzeugnisses dar, wenn diese Angabe sachlich unzutreffend ist, weil es teurere Mittel auf dem Markt gibt.

BGB §§ 242 Be, 276 Hb

Hat ein Schuldner durch einen Verstoß gegen eine übernommene Unterlassungspflicht gezeigt, daß er letztere nicht beachtet, so kann ihm nach Treu und Glauben die (vertragliche) Nebenpflicht zugesonnen werden, dem verletzten Gläubiger zu offenbaren, ob er weitere Verstöße gegen seine vertragliche Verpflichtung begangen hat.

ZPO § 398

Die Beweiskraft eines von beiden Vorinstanzen als Beweismittel anerkannten Schriftstücks darf vom Berufungsgericht nicht mit der Begründung verneint werden, daß es durch die Aussage eines bestimmten Zeugen vollkommen entwertet werde, wenn diese Aussage vom Landgericht nach Vernehmung des Zeugen als unglaubhaft beurteilt worden und der Zeuge vom Berufungsgericht nicht erneut vernommen worden ist.

Tenor:


Auf die Revision der Beklagten und auf die Anschlußrevision der Klägerin wird das Urteil des 2. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Stuttgart vom 13. Oktober 1989 im Kostenpunkt ausgenommen der Kostenausspruch gemäß § 91 a ZPO und insoweit aufgehoben, als es zum Gegenstand hat:

a) die Abweisung der Klage auf Zahlung von je 10.000,-- DM Vertragsstrafe für die Vorfälle Dr. S. und Dr. N.;

b) die Teilabweisung der Klage auf Auskunftserteilung für Verletzungshandlungen nach dem 1. Dezember 1986;

c) die Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten aufgrund von Verletzungshandlungen vor dem 1. Dezember 1986;

d) die Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung für Verletzungshandlungen vor dem 1. Dezember 1986.

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stuttgart vom 24. Juni 1988 wird zurückgewiesen, soweit sie sich gegen die Abweisung der Klage auf Feststellung einer Schadensersatzpflicht sowie auf Auskunftserteilung für die Zeit vor dem 1. Dezember 1986 wendet.

Auf die Berufung der Klägerin wird in Teilabänderung des vorstehend bezeichneten Urteils des Landgerichts die Beklagte weiter unter Einbeziehung des zur Auskunft verurteilende Ausspruchs des Berufungsurteils verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der unter Nr. 1 der Urteilsformel des genannten Landgerichtsurteils näher bezeichneten Handlungen, soweit diese nach dem 1. Dezember 1986 begangen worden sind, und zwar durch Angabe des Zeitraums und der örtlichen Verbreitung, aufgeschlüsselt nach Kalenderjahren, Bundesländern sowie unter Angabe der Zahl der niedergelassenen Ärzte, denen gegenüber die unter Nr. 1 des vorbezeichneten Urteilstenors des Landgerichts dargestellten Handlungen vorgenommen worden sind.

Im übrigen Umfang der Aufhebung - vorstehend Buchstabe a - wird der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Die weitergehenden Revisionen der Parteien werden zurückgewiesen.

Tatbestand:


Die Parteien stehen als Arzneimittelhersteller im Wettbewerb.

Die Klägerin vertreibt seit geraumer Zeit ihr Rheumagel "D. Gel". Die Beklagte hat im Frühjahr 1986 ihr Produkt "V.", welches seit 1976 in Tablettenform erhältlich ist, als Gel unter der Bezeichnung "V. E." auf den Markt gebracht. Zur Markteinführung bedienten sich die Pharmavertreter der Beklagten einer maschinegeschriebenen Preisvergleichsliste (Anlage K 1), welche "V. E." als billigstes, "D. Gel" als teuerstes Präparat auswies. Diese Liste wurde den Ärzten von den Pharmavertretern der Beklagten vorgelegt oder überlassen. Tatsächlich waren und sind noch billigere Präparate als "V. E." und noch teurere als "D. Gel" auf dem Markt.

Die Klägerin forderte die Beklagte am 25. November 1986 zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Die Beklagte unterwarf sich mit schriftlicher Erklärung vom 1. Dezember 1986, durch die sie sich mit dem Versprechen einer Vertragsstrafe von 10.000,-- DM für jeden Fall der Zuwiderhandlung verpflichtete, es zu unterlassen,

in der Werbung für "V. E.", insbesondere durch Ärztebesuche, eine "Preisübersicht Rheuma- und Traumaeinreibungen" zu benutzen, in der Konkurrenzpräparate unter Angabe der Produktbezeichnung und des jeweiligen Apothekenverkaufspreises angegeben sind.

Die Klägerin hat behauptet, die Pharmavertreter der Beklagten hätten nach Abgabe der Unterlassungserklärung mit einer graphischen Preisübersicht bei ihren Arztbesuchen gearbeitet, bei der "V. E." zwar nicht mehr das billigste, "D. Gel" aber immer noch das teuerste Präparat sei (Anlage K 4). Das sei in mindestens fünf Fällen geschehen, weshalb die vereinbarte Vertragsstrafe fünfmal verwirkt worden sei. Sie habe infolge der unlauteren Werbemethoden der Beklagten monatliche Umsatzeinbußen bis zu 30 % seit Mai 1986 erlitten, obwohl der Markt als solcher monatlich um 4 bis 5 % gewachsen sei. Eine Preisvergleichsliste wie die in Anlage K 4 werde von der Unterlassungserklärung vom 1. Dezember 1986 miterfaßt. Überdies habe die Beklagte damit gegen §§ 1 und 3 UWG verstoßen, da diese Preisvergleichsliste ein unzulässigerweise vergleichendes und irreführendes Werbemittel darstelle.

Die Klägerin hat beantragt,

der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen,

im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs in der Werbung für "V. E." bei Ärzten einen Preisvergleich, insbesondere der der Klage beigefügten Art "Rheumaeinreibungen, Apothekenverkaufspreise (Größe: 50 gr.)" zu benutzen, in dem Wettbewerbsprodukte unter Angabe der jeweiligen Markenbezeichnung und des jeweiligen Apothekenverkaufspreises untereinander verglichen werden;

die Beklagte zu verurteilen,

der Klägerin 50.000,-- DM zuzüglich 5 % Zinsen seit Klagezustellung zu bezahlen;

der Klägerin Auskunft zu erteilen über den Umfang der im Unterlassungsantrag dargestellten Handlungen, und zwar durch Angabe des Zeitraums und der örtlichen Verbreitung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren und Bundesländern, sowie unter Angabe der Zahl der niedergelassenen Ärzte, denen gegenüber die im Unterlassungsantrag dargestellten Handlungen vorgenommen worden sind;

der Klägerin allen denjenigen Schaden zu ersetzen, der dieser durch die unter Ziff. 1 dargestellten Handlungen bereits entstanden ist oder künftig entstehen wird, wobei die in Ziff. 3 geltend gemachten 50.000,-- DM Anrechnung finden.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten.

Das Landgericht hat nach Beweiserhebung dem Unterlassungsbegehren in vollem Umfang und der Zahlungsklage in Höhe von 20.000,-- DM stattgegeben; im übrigen hat es die Klage abgewiesen.

Im Verlaufe des Berufungsverfahrens haben die Parteien das Unterlassungsbegehren in der Hauptsache übereinstimmend für erledigt erklärt.

Das Berufungsgericht hat nach erneuter Beweiserhebung die Zahlungsklage in Höhe weiterer 10.000,-- DM abgewiesen, dagegen die Schadensersatzverpflichtung der Beklagten im wesentlichen antragsgemäß festgestellt und die Beklagte verurteilt, der Klägerin Auskunft zu erteilen, wie vielen ihrer Pharmavertreter, aufgeschlüsselt nach Bundesländern, sie die als Anlage K 4 zur Klage vom 11. August 1987 vorgelegte Preisvergleichsliste überlassen hat und wann das geschehen ist.

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihren im Berufungsrechtszug zuletzt gestellten Antrag auf Abweisung der Klage, soweit diese nicht erledigt ist, weiter. Die Klägerin begehrt im Wege der Anschlußrevision Zahlung weiterer 20.000,-- DM nebst Zinsen sowie Verurteilung gemäß ihrem im Berufungsverfahren gestellten Auskunftsantrag. Beide Parteien beantragen, das jeweilige Rechtsmittel des Gegners zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I.
Das Berufungsgericht hat ausgeführt:

1. Es stehe lediglich ein schuldhafter Verstoß gegen die von der Beklagten übernommene vertragsstrafebewehrte Unterlassungsverpflichtung fest. Im Falle des Dr. O. könne der Aussage des von der Klägerin benannten Zeugen Kr. geglaubt werden, der ausgesagt habe, daß die Arzneimittelvertreterin W. der Beklagten ihm gegenüber Anfang Februar 1987 in der Praxis des Dr. O. eingeräumt habe, sie verwende die Preisvergleichsliste weiter. Die Aussage der Zeugin vor dem Berufungsgericht sei mit dieser Bekundung nicht mehr unvereinbar, weil die Zeugin nunmehr nicht mehr ausgeschlossen habe, die Liste auch noch nach dem von der Beklagten ihren Vertretern gegenüber ausgesprochenen Verbot der Weiterverwendung im Frühjahr 1987 benutzt zu haben. Daß es dabei um die Liste K 4 und nicht um die den Anlaß der Unterlassungsverpflichtung bildenden Liste K 1 gegangen sei, sei unerheblich, weil auch die Verwendung der Liste K 4 unter den Kern der Verpflichtung zur Unterlassung von Preisvergleichen falle.

Dagegen sei der vom Landgericht festgestellte Verstoß im Falle Dr. S. nicht hinreichend erwiesen. Offenbleiben könne, ob der schriftlichen Bestätigung des Arztes - ungeachtet des Unterbleibens seiner Vernehmung - grundsätzlich Beweiskraft beigemessen werden könne; denn jedenfalls werde die schriftliche Aussage als Beweismittel dadurch vollkommen entwertet, daß der von der Beklagten als Zeuge benannte zuständige Pharmavertreter K. ausgesagt habe, er habe Dr. S. im Frühjahr 1987 keine solche Liste vorgelegt. Es bestehe kein Grund, der schriftlichen Bestätigung des Dr. S. mehr zu glauben als der vor Gericht gemachten Aussage des Zeugen K..

Zu Unrecht wende sich die Klägerin gegen die Abweisung der Vertragsstrafeklage im Falle Dr. N.. Zwar habe der Zeuge L. bekundet, daß er auf dem Tisch des Arztes unmittelbar nach dem Besuch des Arzneimittelvertreters H. der Beklagten eine Preisvergleichsliste gesehen habe und von dem Arzt darauf angesprochen worden sei und daß er den Äußerungen des Arztes und den Umständen entnommen habe, letzterer müsse sie gerade von dem Zeugen H. erhalten haben. Jedoch habe der Zeuge L. nicht ausschließen wollen, daß Dr. N. die Liste bereits früher erhalten habe. Der Zeuge H. habe die Überreichung der Liste in Abrede gestellt. Der Beweis der Verwendung der Liste sei daher nicht erbracht.

2. Der Feststellungsantrag der Klägerin sei nach § 1 UWG i.V. mit § 256 ZPO begründet. Es liege ein Fall unzulässiger vergleichender kritisierender Werbung vor, der eine Schadensersatzpflicht der Beklagten begründen könne; der Eintritt eines Schadens sei in Anbetracht der langen Dauer der Verwendung der Vergleichslisten auch hinreichend wahrscheinlich.

3. Dagegen sei der Auskunftsanspruch nur teilweise begründet. Die Klägerin sei zwar unverschuldet ohne Kenntnis der den Gegenstand der Auskunft bildenden Tatsachen; jedoch sei es für die Beklagte zu schwierig und mühsam festzustellen, in welchem Umfang ihre Pharmavertreter die beiden Vergleichsübersichten K 1 und K 4 verwendet hätten. Daher fehle es an einer notwendigen Voraussetzung der Auskunftsverurteilung, nämlich der Möglichkeit des Schuldners, unschwer Auskunft zu erteilen.

Jedoch sei es der Beklagten zumutbar, darüber Auskunft zu erteilen, wie vielen ihrer Pharmavertreter sie die in ihrem Haus gefertigte Liste K 4 überlassen habe und wann das geschehen sei. Hinsichtlich der Liste K 1 bestehe aber auch diese Pflicht nicht, weil die Liste von den Vertretern der Beklagten "selbstgestrickt", also nicht von der Beklagten verteilt worden sei, so daß letztere aus eigenem Wissen keine Angaben machen könne.

II.
Diese Beurteilung hält den Angriffen der Revision und der Anschlußrevision nur teilweise stand.

A Revision der Beklagten

1. Vertragsstrafe

a) Die Revision der Beklagten rügt ohne Erfolg, das Berufungsgericht habe die von ihm festgestellte Verletzungshandlung nicht als Verstoß gegen die übernommene Vertragsstrafeverpflichtung ansehen dürfen, weil die geänderte Verletzungsform der Liste K 4 nicht Gegenstand der gegen die Verwendung der Liste K 1 gerichteten Abmahnung gewesen, letztere aber für die Auslegung der Verpflichtungserklärung heranzuziehen sei.

Die Auslegung einer Vertragsstrafeverpflichtungserklärung richtet sich nach den allgemein für die Vertragsauslegung gültigen Regeln; entgegen der Auffassung der Revision kommt eine unmittelbare Heranziehung der restriktiven Grundsätze, wie sie für die Auslegung eines in gleicher Weise formulierten Unterlassungstitels im Hinblick auf dessen Vollstreckbarkeit entwickelt worden sind, nicht in Betracht; denn der Unterwerfungserklärung fehlt gerade der Charakter eines vollstreckbaren Titels, und ihre Auslegung kann - wie die jedes anderen Vertrags - in einem besonderen Streitverfahren geprüft werden (vgl. OLG Koblenz WRP 1986, 694; KG 1990, 39, 41; OLG Karlsruhe WRP 1990, 51, 53, Revision dagegen abgelehnt durch Senatsbeschluß v. 5.10.1989 - I ZR 33/89; ferner im einzelnen Teplitzky, WRP 1990, 26, 27 f.). Sind die Parteien somit bei der Gestaltung des Inhalts einer Vertragsstrafeverpflichtung frei und - wie aaO näher belegt - insbesondere nicht an die konkrete Verletzungsform einer bestimmten Verletzungshandlung gebunden, so bestehen keine Bedenken, für den Inhalt und die Tragweite einer Unterwerfungserklärung in erster Linie auf den gewählten Wortlaut abzustellen, auch wenn dieser weiter reicht als die Verletzungsform der den Anlaß der Unterwerfung bildenden Handlung. Etwa gewollte Einschränkungen hat die Beklagte in ihrer Erklärung selbst nicht zum Ausdruck gebracht. Sie ergeben sich entgegen der Auffassung der Revision auch nicht bei Mitberücksichtigung des Wortlauts der vorangegangenen Abmahnung; denn in letzterer hatte die Klägerin nicht etwa allein gerügt, daß "V." in der Liste K 1 zu Unrecht als billigstes Präparat aufgeführt sei, sondern ganz allgemein beanstandet, daß ein Vergleich, in dem das Mittel der Klägerin als teuerstes oder das der Beklagten als billigstes aufgeführt werde, im Hinblick auf die abweichende Marktsituation sowie wegen der qualitativen Unvergleichbarkeit der Präparate unzutreffend und unzulässig sei. Dieser allgemeinen Beanstandung trägt die allgemeine Fassung des Wortlauts Rechnung; zu dessen einschränkender Auslegung bietet somit auch der Inhalt der Abmahnung keinen Grund.

b) Erfolglos bleiben auch die Rügen, mit denen die Revision der Beklagten die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts im Falle Dr. O. angreift. Das Landgericht hatte nach Vernehmung der zu diesem Fall benannten Zeugen Kr. und W. in eingehender und lebenserfahrungsgemäßer Würdigung beider Aussagen die des Zeugen Kr. als glaubhaft und die der Zeugin W. als unglaubhaft beurteilt. Das Berufungsgericht hat sich aufgrund eines eigenen Eindrucks von dem Zeugen Kr. nach dessen erneuter Vernehmung die Beurteilung seiner Aussage durch das Landgericht als glaubhaft zu eigen gemacht. Diese tatrichterliche Würdigung läßt einen Verfahrens- oder Ermessensfehler nicht erkennen. Ihr Ergebnis wird nicht nur durch den Inhalt der Zeugenaussagen vor dem Landgericht und vor dem Berufungsgericht zur Sache, sondern auch dadurch gestützt, daß der Zeuge zur Zeit seiner Vernehmung durch das Berufungsgericht nicht mehr bei der Klägerin, die ihn benannt hatte, beschäftigt war. Dem vom Berufungsgericht gewonnenen Ergebnis steht auch nicht entgegen, daß es die Aussage der Zeugin W. nach deren erneuter, thematisch allerdings beschränkter, Vernehmung anders als das Landgericht nicht ausdrücklich als unglaubhaft beurteilt, sondern dahin interpretiert hat, daß sie - nach Einräumung der Möglichkeit, die Liste K 4 auch noch nach dem Verbot ihrer Verwendung durch die Beklagte benutzt zu haben - der Aussage des Zeugen Kr. nicht mehr entgegenstehe; denn diese Interpretation des Berufungsgerichts diente erkennbar nur dem Zweck, der Zeugin W. den sonst unvermeidbaren Vorwurf der Unwahrheit ihrer Aussage zu ersparen. Zweifel des Berufungsgerichts am Hergang des Vorfalls entsprechend der als glaubhaft beurteilten Aussage des Zeugen Kr. oder gar Widersprüche der Aussagebeurteilung kommen darin nicht zum Ausdruck.

c) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei die von der Beklagten erhobene Verjährungseinrede gegenüber dem Vertragsstrafeanspruch außer Betracht gelassen; denn der Vertragsstrafeausspruch verjährt nach herrschender Meinung erst nach Ablauf von 30 Jahren (vgl. RGZ 85, 242, 243 f.; RG Recht 1911 Nr. 1870; MünchKomm/v. Feldmann, BGB, 2. Aufl., § 195 Rdn. 13).

2. Schadensersatz

a) Das Berufungsgericht hat Schadensersatzansprüche der Klägerin aus § 1 UWG hergeleitet. Dies ist aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden.

Wie der Bundesgerichtshofs entschieden hat, ist die Werbung mit einem direkten Vergleich des Preises des eigenen Arzneimittels mit dem eines Mitbewerbers jedenfalls dann als wettbewerbswidrig zu beanstanden, wenn dadurch das letztere Mittel in vermeidbarer Weise diskriminiert wird (vgl. BGH, Urt. v. 30.3.1989 - I ZR 21/87, GRUR 1989, 668, 669 = WRP 1989, 513 - Generikum-Preisvergleich). Eine solche Diskriminierung ergibt sich jedoch zwangsläufig, wenn ein Mittel in einer Zusammenstellung mit anderen Präparaten, die - unstreitig - in ihrer Zusammensetzung und Wirkungsweise nicht ohne weiteres vergleichbar sind, als das teuerste dargestellt wird und dies - wie vorliegend - sachlich nicht zutrifft, weil es - wie das Berufungsgericht unbeanstandet festgestellt hat - auch teurere Mittel auf dem Markt gibt. Ein solcher wegen Unvollständigkeit unzutreffender Vergleich kann auch nicht durch ein berechtigtes Informationsinteresse der angesprochenen Ärzte gerechtfertigt werden. Abgesehen davon nämlich, daß die Beklagte auf die Tatsache ihrer Preiswürdigkeit auch in anderer, allgemeinerer Art ohne Diskriminierung eines oder mehrerer konkreter Mitbewerber hinweisen kann und für die genauere Selbstunterrichtung des Arztes über die Preise - soweit sie ihn ernstlich interessieren - andere, wegen zusätzlicher Informationen über das Mittel auch geeignetere Möglichkeiten (etwa die sog. Rote Liste) zur Verfügung stehen (vgl. auch insoweit BGH aaO), ist Mindestvoraussetzung der Zulässigkeit eines Vergleichs wegen eines etwaigen Informationscharakters die sachliche Richtigkeit der vergleichenden Angabe, an der es vorliegend fehlt.

Das für deliktische Schadensersatzansprüche erforderliche Eigenverschulden der Beklagten hat das Berufungsgericht zwar nicht näher geprüft. Es kann jedoch auch vom Revisionsgericht beurteilt und angenommen werden, da sich aus den festgestellten Tatsachen zweifelsfrei ergibt, daß die Zeugin W. in Verrichtung von Geschäften der Beklagten im Sinne des § 831 BGB gehandelt hat und die Beklagte den in dieser Vorschrift vorgesehenen Entlastungsbeweis für eine ordnungsgemäße Überwachung dieser Zeugin nicht angetreten, geschweige denn geführt hat.

b) Außerdem liegt in der von der Zeugin begangenen Verletzungshandlung ein Verstoß gegen die von der Beklagten übernommene vertragliche Unterlassungspflicht, der die Beklagte ebenfalls zum Schadensersatz verpflichtet, da letztere gemäß § 278 BGB für das fahrlässige Verhalten ihrer Arzneimittelvertreter einzustehen hat.

c) Ohne Erfolg bleibt auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht habe es versäumt, Feststellungen hinsichtlich der - weiteren - Verwendung der Liste K 1 zu treffen. Denn diese Liste betrifft - wie in anderem Zusammenhang bereits ausgeführt worden ist - im Kern die gleiche Verletzungsform wie die Liste K 4, so daß es für die in Betracht kommenden gesetzlichen und vertraglichen Schadensersatzansprüche rechtsunerheblich ist, in welcher der beiden Formen Verletzungshandlungen begangen worden sind.

d) Das Berufungsgericht durfte auch ohne Rechtsverstoß davon ausgehen, daß der Eintritt eines den Mindestschadensbetrag der bislang zuerkannten Vertragsstrafe (10.000,-- DM) übersteigenden Schadens nicht außerhalb der für die Schadensersatzfeststellung bereits genügenden einfachen Wahrscheinlichkeit (vgl. BGH, Urt. v. 10.5.1974 - I ZR 80/73, GRUR 1974, 735, 736 = WRP 1974, 403 - Pharmamedan m.w.N.) liegt. Es hat zu Recht berücksichtigt, daß der aufgrund der Verletzungshandlung - wie noch auszuführen sein wird - begründete Auskunftsanspruch der Klägerin weitere schadensstiftende Handlungen zu Tage fördern und die Klägerin auf der dann gegebenen Grundlage einen nicht unerheblichen Schaden berechnen könnte, der auch etwa noch anfallende Vertragsstrafebeträge übersteigen kann.

e) Mit Erfolg rügt jedoch die Revision den vom Berufungsgericht angenommenen Umfang der Schadensersatzverpflichtung der Beklagten. Das Berufungsgericht hat die von der Beklagten bereits im erstinstanzlichen Verfahren erhobene Verjährungseinrede nicht beachtet und deshalb rechtsfehlerhaft eine Schadensersatzpflicht auch für die Zeit vor Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung festgestellt. Da Ersatzansprüche aus dieser Zeit allein aus § 1 UWG resultieren konnten und daher der kurzen Verjährungsfrist gemäß § 21 UWG unterfielen, waren sie im Zeitpunkt der - verjährungsunterbrechenden - Klageerhebung (12.8.1987) bereits verjährt. Denn die Klägerin hatte, wie ihre Abmahnung vom 25. November 1986 zeigt, bereits vor Abgabe der Unterwerfungserklärung Kenntnis von den - bei beiden Listen im Kern gleichen - Verletzungshandlungen und der Möglichkeit eines ihr daraus erwachsenden Schadens. Ein verjährungsunterbrechendes Anerkenntnis von Schadensersatzansprüchen hat die Beklagte mit ihrer Unterlassungsverpflichtungserklärung nicht - auch nicht konkludent - abgegeben.

Dem Verjährungseintritt steht auch nicht entgegen, daß das Reichsgericht einmal (RG MuW 1938, 62, 64) in der Herausgabe eines Rundschreibens an Vertreter eine Dauerhandlung gesehen hat, solange der Inhalt des Schreibens vom damaligen Schädiger nicht widerrufen war. Denn im vorliegenden Fall stellt die von der Beklagten abgegebene Unterlassungsverpflichtungserklärung, von deren Ernsthaftigkeit die Parteien übereinstimmend ausgegangen sind, eine hinreichend deutliche Distanzierung von den vorangegangenen Schädigungshandlungen und damit eine Zäsur im Handlungsablauf dar, die bereits die Annahme einer über den Zeitpunkt der damaligen Erklärung hinaus andauernden Handlung der Beklagten ausschließt. Dahinstehen kann daher, ob nicht selbst dann, wenn eine fortdauernde Duldung des Gebrauchs der Liste als einheitliche Handlung anzusehen wäre, dennoch die einzelnen schadensbegründenden Verwendungshandlungen der Vertreter jeweils als selbständige, Schadensersatzverjährungsfristen in Lauf setzende Einzelakte anzusehen wäre (vgl. BGH, Urt. v. 26.1.1984 - I ZR 195/81, GRUR 1984, 820, 822 = WRP 1984, 678 - Intermarkt II).

Dagegen kommt eine Verjährung von Schadensersatzansprüchen aus Verletzungshandlungen, die nach Abschluß des Unterlassungsvertrags begangen worden sind, schon deshalb nicht in Betracht, weil sie als - jedenfalls auch - vertragliche Ansprüche ebenso wie die damit verwirkte Vertragsstrafe erst nach Ablauf von 30 Jahren verjähren.

3. Auskunft

Mit ihren Angriffen gegen die vom Berufungsgericht ausgesprochene Verurteilung zur Auskunftserteilung bleibt die Revision ohne Erfolg. Sie rügt, daß dieser Urteilsausspruch vom Klageantrag nicht gedeckt sei, sondern im Verhältnis zu diesem Antrag etwas wesentlich anderes betreffe. Dem kann nicht beigetreten werden. Denn das Berufungsgericht hat in Auslegung des Auskunftsklageantrags den von ihm zuerkannten Teilanspruch als in diesem Antrag enthaltenes "Minus" angesehen, weil seine Verwirklichung der Klägerin jedenfalls teilweise die von ihr begehrten Schätzungsgrundlagen biete. Diese in den Ermessensrahmen des Tatrichters fallende Auslegung, der die Anschlußrevision namens der Klägerin nicht entgegengetreten ist, kann revisionsrechtlich nicht beanstandet werden.

4. Kostenausspruch gemäß § 91 a ZPO

Soweit die Revision sich - erklärtermaßen - gegen den auf § 91 a ZPO gestützten Kostenausspruch des Berufungsgerichts zu Lasten der Beklagten wendet, ist sie unzulässig, da die Kostenentscheidung nach § 91 a ZPO nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht revisibel ist (vgl. BGH, Urt. v. 24.2.1967 - V ZR 110/65, NJW 1967, 1131 = WM 1967, 533; Urt. v. 30.11.1989 - I ZR 55/87, WRP 1990, 488, 498 m.w.N. - Metro III, insoweit nicht in GRUR 1990, 617 ff. abgedruckt; Teplitzky, GRUR 1990, 393, 398 unter 7. a m.w.N.).

B Anschlußrevision der Klägerin

1. Vertragsstrafe

a) Die Anschlußrevision der Klägerin rügt die Würdigung des Beweisergebnisses im Falle Dr. S. als verfahrensfehlerhaft. Damit hat sie Erfolg.

Das Landgericht hatte in deutlicher Erkenntnis des nur geringen Beweiswerts der vorliegenden Urkunde (Brief des Dr. S.) für die Richtigkeit ihres Inhalts die Tatsache der Verwendung einer Preisvergleichsliste durch einen Vertreter der Beklagten im Frühjahr 1987 als erwiesen angesehen. Die dieser Würdigung entgegenstehende Aussage des Zeugen K. hat es als nicht beweiskräftig, den Zeugen selbst als unglaubwürdig beurteilt. Das Berufungsgericht hat - insoweit in Einklang mit § 286 ZPO - nicht ausgeschlossen, daß der Brief Dr. S. - ungeachtet der von der Klägerin nicht genutzten Möglichkeit der Benennung Dr. S. als Zeuge - als Beweis für die Richtigkeit seines Inhalts in Betracht kommen kann; es hat ihn lediglich dadurch als "vollkommen entwertet" beurteilt, daß der Zeuge K. eine entgegenstehende Aussage vor Gericht gemacht habe und kein Anlaß bestehe, der schriftlichen Bestätigung Dr. S. mehr zu glauben als dieser Aussage.

An einer solchen Bewertung war das Berufungsgericht jedoch gehindert, weil es die Aussage des vom Landgericht als unglaubwürdig angesehenen Zeugen nicht - hiervon abweichend - als glaubhaft beurteilen durfte, ohne den Zeugen selbst vernommen zu haben (vgl. BGH, Urt. v. 23.6.1987 - VI ZR 213/86, NJW 1987, 3205; BGH, Urt. v. 22.9.1988 - IX ZR 219/87, NJW-RR 1989, 380; st. Rspr., vgl. neuestens BGH, Urt. v. 29.1.1991 - XI ZR 76/90, WM 1991, 963, 964 sowie im einzelnen Pantle, NJW 1987, 3160, 3161 m.w.N.).

b) Mit Erfolg rügt die Revision der Klägerin auch die Beurteilung des Vorfalls Dr. N. durch die Vorinstanzen als verfahrensfehlerhaft. Das Berufungsgericht hat ebenso wie das Landgericht die Aussagen der Zeugen L. und H. nur unvollständig und insbesondere unter Verstoß gegen allgemeine Erfahrungsgrundsätze gewürdigt.

Beide Vorinstanzen haben - verfahrensfehlerfrei und zu Recht - nicht in Frage gestellt, daß der Zeuge L. am 2. März 1987 bei einem Besuch in der Praxis Dr. N. auf dessen Schreibtisch im Laborraum eine Preisvergleichsliste der Beklagten vorgefunden hat, und zwar neben anderen "Spuren" (Arzneimittelproben) des Vertreters der Beklagten, den der Zeuge L. auch im Vorzimmer noch getroffen hatte, und daß er von Dr. N. unter Bezugnahme auf diese Liste auf den hohen Preis des Arzneimittels "D." der Klägerin angesprochen worden sei. Das Landgericht hat dies sowie die zusätzliche Aussage des Zeugen L., aus den Äußerungen Dr. N. sei - jedenfalls sinngemäß - herauszuhören gewesen, daß er die Liste soeben erhalten habe, als Beweis deshalb nicht ausreichen lassen, weil der Zeuge hinsichtlich der Frage, wie die Liste auf den Tisch Dr. N. gekommen sei, auf bloße Mutmaßungen angewiesen gewesen sei. Mit dieser Würdigung hat das Landgericht naheliegende Schlüsse, die sich nach der allgemeinen Lebenserfahrung aufdrängen, vernachlässigt. Es hätte - ausgehend davon, daß der Laborschreibtisch eines Arztes nicht der gewöhnliche Ort ist, um Preisvergleichslisten (zumal ausschließlich für bestimmte Einreibemittel) monatelang aufzubewahren - in Betracht ziehen müssen, daß das Vorfinden einer solchen Preisvergleichsliste eines bestimmten Herstellers zusammen mit Arzneimittelproben desselben Herstellers unmittelbar nach dem Besuch eines Vertreters dieses Herstellers nach der allgemeinen Lebenserfahrung nur zwei naheliegende Schlußfolgerungen zuläßt: Als wahrscheinlichste die, daß die Liste - entsprechend dem glaubhaft wiedergegebenen Eindruck des Zeugen L. - gerade überreicht worden war, und als zweite, immerhin noch nicht ganz fernliegende, die, daß die Liste zwar schon früher in der Praxis vorhanden, aber auf erneute Ansprache des Arzneimittelvertreters der Beklagten hervorgeholt und erneut zum Gesprächsgegenstand gemacht worden war. Diese beiden nach der Lebenserfahrung nächstliegenden Folgerungen aus der Aussage des Zeugen L. hat auch das Berufungsgericht überhaupt nicht erörtert. Es hat seine eigene Würdigung des Beweisergebnisses ausschließlich darauf gestützt, daß der Zeuge L. "nicht habe ausschließen wollen", daß Dr. N. die Liste schon früher gehabt habe. Mit dieser Würdigung hat das Berufungsgericht nicht nur die Aussagemöglichkeiten des Zeugen verkannt, sondern auch den aus dem Protokoll ersichtlichen Hergang der Vernehmung und den genauen Aussageinhalt vernachlässigt. Da der Zeuge von vornherein nur ausgesagt hatte, er habe die Liste vorgefunden und lediglich aus dem Ablauf und den Äußerungen Dr. N. sinngemäß geschlossen, daß Dr. N. sie soeben erhalten hatte, war der Zeuge nicht in der Lage, mit Sicherheit Aussagen darüber zu machen, wann Dr. N. die Liste tatsächlich erhalten hatte. Unter diesen Umständen durfte das Berufungsgericht den Sätzen "Ausschließen kann ich allerdings nicht, daß Herr Dr. N. diese Liste bereits von früher her hatte. So kann man das allerdings stehen lassen, denn was kann man schon ausschließen" keine entscheidende Bedeutung beimessen. Es hätte sich vielmehr mit dem Indizcharakter der vom Zeugen glaubhaft bekundeten Tatsachen befassen und dabei auch berücksichtigen müssen, daß die Vielzahl der von der Klägerin vorgelegten schriftlichen Bestätigungen verschiedener Ärzte in Verbindung mit den Aussagen der Zeugen Kr. und G.-G. bei ihren Vernehmungen durch das Berufungsgericht die Weiterverwendung der Preisvergleichsliste durch Arzneimittelvertreter der Beklagten zumindest - wovon übrigens auch das Landgericht einleitend ausgegangen war - in hohem Maße wahrscheinlich machen, was für den konkreten Fall die nach der Lebenserfahrung allein naheliegenden Schlußfolgerungen aus der Aussage des Zeugen L. noch näherliegend erscheinen läßt.

Die Aussage des Zeugen H. erweist sich jedenfalls in der Revisionsinstanz als ungeeignet, das von den Vorinstanzen angenommene non liquet zu stützen. Die - wenig aussagekräftige - Aussage dieses Zeugen ist weder vom Landgericht noch vom Berufungsgericht auf ihre Glaubhaftigkeit geprüft worden; beide Vorinstanzen sind auch ersichtlich nicht stillschweigend von der Glaubwürdigkeit des Zeugen und der Glaubhaftigkeit seiner Aussage ausgegangen, weil sie ihrer Würdigung lediglich Zweifel an der Schlußfolgerung des Zeugen L., nicht aber deren Widerlegung durch die entgegenstehende Aussage des Zeugen H. zugrunde gelegt haben. Das Revisionsgericht ist in Ermangelung eines persönlichen Eindrucks vom Zeugen H. außerstande, die vom Tatrichter unterlassene Würdigung seiner Aussage nachzuholen.

2. Auskunft

a) Erfolg hat die Anschlußrevision auch insoweit, als sie sich gegen die Begründung wendet, mit der das Berufungsgericht die Berufung der Klägerin gegen die Abweisung der Auskunftsklage zurückgewiesen hat. Teilweise erweist sich diese Zurückweisung allerdings im Ergebnis als begründet; denn für die Zeit vor dem 1. Dezember 1986 besteht ein Auskunftsanspruch der Klägerin schon deshalb nicht, weil Schadensersatzansprüche wegen Verletzungshandlungen aus dieser Zeit - wie in anderem Zusammenhang bereits ausgeführt worden ist - verjährt sind. Jedoch halten die Erwägungen, mit denen das Berufungsgericht den von der Klägerin formulierten Auskunftsanspruch schlechthin, also auch für die Zeit nach dem 1. Dezember 1986, als unbegründet erachtet hat, der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Das Berufungsgericht hat zwar zutreffend erkannt, daß die Klägerin wegen unverschuldeter Unkenntnis der für die Schadensberechnung erforderlichen Tatsachen auskunftsberechtigt ist, soweit die Beklagte die erforderliche und begehrte Auskunft ihrerseits unschwer erteilen kann. Es hat jedoch die Maßstäbe verkannt, nach denen sich bestimmt, welcher Aufwand dem Auskunftspflichtigen zuzumuten ist. Im vorliegenden Fall setzt die Erteilung der beantragten Auskunft lediglich eine genaue und nachdrückliche Befragung der mit dem "V."-Vertrieb befaßten Vertreter voraus. Eine solche - nachdrückliche, d.h. unter zumutbarem Einsatz aller der Beklagten ihren Vertretern gegenüber gegebenen vertraglichen Sanktionsmöglichkeiten vorgenommene - Befragung und die Nutzbarmachung der der Beklagten weiterhin zur Verfügung stehenden Informationsquellen wie beispielsweise die Auswertung der Besuchsberichte ihrer Vertreter war der Beklagten als der verantwortlichen Schädigerin ohne weiteres anzusinnen; auch das sie in gewissem Umfang treffende Risiko, aufgrund unrichtiger Angaben ihrer Arzneimittelvertreter eine ganz oder teilweise unrichtige Auskunft zu erteilen und dafür unter Umständen haftbar gemacht zu werden, erscheint unter den gegebenen Umständen nicht unzumutbar, weil die Beklagte für schuldhaftes verletzendes Verhalten ihrer Vertreter ohnehin einzustehen hat.

b) Soweit Schadensersatzansprüche noch nicht verjährt sind - also ab 1. Dezember 1986 - erweist sich das Auskunftsbegehren daher als begründet. Einer weitergehenden zeitlichen Beschränkung bedarf es nicht. Zwar ist die erste Verletzungshandlung konkret erst für den 2. Februar 1987 behauptet worden (Fall Dr. N.), und der erkennende Senat hat für den Fall gesetzlicher Schadensersatzansprüche entschieden, daß eine Ausforschung von Verletzungshandlungen im Wege der Auskunft für die Zeit vor der ersten nachgewiesenen Begehung unzulässig ist (vgl. BGH, Urt. v. 26.11.1987 - I ZR 123/85, GRUR 1988, 307, 308 - Gaby; BGH, Urt. v. 21.3.1991 - I ZR 158/89 - Betonsteinelemente, zur Veröffentlichung vorgesehen). Im vorliegenden Fall ist dieser Grundsatz jedoch deshalb unanwendbar, weil es - auch - um vertragliche Ansprüche geht. Wie der Senat bereits in anderem Zusammenhang entschieden hat (vgl. BGH, Urt. v. 7.12.1989 - I ZR 62/88, GRUR 1990, 542, 543 = WRP 1990, 670 - Aufklärungspflicht des Unterwerfungsschuldners), kann der Unterwerfungsvertrag weitergehende, aus Treu und Glauben zu rechtfertigende Auskunftspflichten begründen. Hat ein Schuldner durch einen Verstoß gegen eine übernommene Unterlassungspflicht gezeigt, daß er letztere nicht beachtet, so kann ihm nach Treu und Glauben die (vertragliche) Nebenpflicht angesonnen werden, dem verletzten Gläubiger zu offenbaren, ob es sich um einen einmaligen Verstoß handelt oder ob er weitere Verstöße gegen seine vertragliche Verpflichtung begangen hat. Davon ist auch vorliegend auszugehen.

III.
Das Berufungsurteil ist daher im Kostenpunkt - mit Ausnahme der Kostenüberbürdung gemäß § 91 a ZPO - und insoweit aufzuheben, als es die Abweisung der Klage auf Zahlung von je 10.000,-- DM Vertragsstrafe in den Fällen Dr. S. und Dr. N., die Abweisung eines Teils der Auskunftsklage für die Zeit nach dem 1. Dezember 1986 und die Feststellung einer Schadensersatzpflicht für die Zeit vor dem 1. Dezember 1986 sowie eine Verurteilung der Beklagten zur Auskunftserteilung ebenfalls für die Zeit vor dem 1. Dezember 1986 zum Gegenstand hat. Die Berufung der Klägerin gegen das landgerichtliche Urteil ist zurückzuweisen, soweit sie sich gegen die Abweisung der Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsklage für die Zeit vor dem 1. Dezember 1986 wendet. Auf die Berufung der Klägerin ist dagegen das landgerichtliche Urteil insoweit abzuändern, als es die Auskunftsklage auch für die Zeit nach dem 1. Dezember 1986 abgewiesen hat; insoweit ist über die Verurteilung zur Auskunft durch das Berufungsgericht hinaus und unter deren Einbeziehung nach dem Klageantrag zu erkennen. Im übrigen Umfang der Aufhebung (Fälle Dr. S. und Dr. N.) ist der Rechtsstreit zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen, dem auch die Entscheidung über die Kosten der Revision zu übertragen ist. Die weitergehenden Revisionen sind zurückzuweisen.

Piper, Teplitzky, Mees, Ullmann, Starck