Instanzen:


Kammergericht

LG Berlin

Leitsatz:


Euroscheck-Differenzzahlung
ZugabeVO § 1 Abs. 1, Abs. 2 Buchst. d

Bietet ein Kaufmann seinen Kunden in entsprechender Werbung an, bei einem (beliebigen) Einkauf mittels Euroschecks die Differenz zwischen Kaufpreis und dem Ausstellungsbetrag bis zur Garantiesumme von 400,-- DM bar auszuzahlen, so liegt darin die Ankündigung (und in der Auszahlung die Gewährung) einer Zugabe im Sinne des § 1 Abs. 1 ZugabeVO, die nicht als - ausnahmsweise zulässige - handelsübliche Nebenleistung im Sinne des § 1 Abs. 2 Buchst. d ZugabeVO anzusehen ist.

Tenor:


Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 14. Juni 1991 aufgehoben.

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 27. Zivilkammer des Landgerichts Berlin vom 3. August 1989 wird zurückgewiesen.

Die Kosten beider Rechtsmittelverfahren hat die Beklagte zu tragen.

Tatbestand:


Der Kläger ist ein Verein zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs.

Die Beklagte ist ein Einzelhandelsunternehmen mit zahlreichen Filialgeschäften. Sie hat in ihren Geschäftslokalen - u.a. in B. - im Kassenbereich mit Hängeschildern geworben, die folgenden Text enthielten:

Wenn Sie jetzt Ihren Einkauf mit einem Euroscheck begleichen, zahlen wir Ihnen die Differenz bis zu einem Ausstellungsbetrag von 400,-- DM aus.

Auf eine Anfrage, ob dieses geschäftliche Verhalten seitens des Bundesaufsichtsamtes für das Kreditwesen irgendwelchen Bedenken unterliege, teilte dieses mit Schreiben vom 21. Juli 1988 mit, daß nach seiner Auffassung eine Form der Gewährung von Darlehen gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 des Gesetzes über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz) vorliege, die, soweit sie einen größeren Umfang annehme, erlaubnispflichtig im Sinne des § 32 des genannten Gesetzes sei.

Der Kläger hat daraufhin die Werbung als Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 und § 32 des Kreditwesengesetzes i.V. mit § 1 UWG angegriffen und beantragt,

die Beklagte unter Androhung von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr wie folgt zu werben: (Es folgt der Text der Anzeige)

und/oder die beworbene Leistung zu gewähren.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten.

Das Landgericht hat die Beklagte antragsgemäß verurteilt. Im Berufungsverfahren hat der Kläger sein Klagebegehren auch damit begründet, daß das Verhalten der Beklagten einen Verstoß gegen § 1 der Zugabeverordnung darstelle.

Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen (KG WRP 1992, 108).

Mit seiner Revision verfolgt der Kläger den Antrag auf Zurückweisung der Berufung der Beklagten weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I.
Das Berufungsgericht hat zunächst die Frage eines Verstoßes gegen das Kreditwesengesetz geprüft und mit eingehender Begründung verneint.

Zur Frage eines Verstoßes gegen die Zugabeverordnung hat es ausgeführt:

Zugabe im Sinne des § 1 Abs. 1 ZugabeVO sei etwas von der Hauptleistung Verschiedenes. Für die hierzu erforderliche Abgrenzung komme es entscheidend auf die Verkehrsauffassung an. Maßgeblich sei, ob der Verkehr die zusätzliche Leistung noch als eine sachlich zur Hauptleistung gehörige Verbesserung oder als eine besondere Nebenleistung empfinde. Hier werde die angebotene Barauszahlung des Restbetrags bis zur Garantiegrenze des Euroschecks von dem angesprochenen Publikum nur als kundenfreundliche Ausgestaltung der Hauptleistung, nicht aber als eine besondere Nebenleistung angesehen. Dies könnten die erkennenden Richter, da sie selbst Teil der angesprochenen Verkehrskreise seien, aus eigener Sicht beurteilen.

Angebotene Hauptleistung der Beklagten sei die Gewährung der Wareneinkaufsmöglichkeit gegen Inzahlungnahme auch von Euroschecks, ohne daß dafür eine Mindestkaufsumme vorgeschrieben sei. Nichts anderes stelle die Beklagte mit ihrem beworbenen Angebot in Aussicht. Sie halte sich danach bereit, bei jedem Einkaufsfall auf Wunsch die gegenüber der Bargeldhingabe etwas umständlichere Zahlungsabwicklung durch Euroscheck durchzuführen. Wenn nun im Rahmen dieser grundsätzlichen Bereitschaft auch Euroschecks über höhere Beträge als die Kaufsumme bis hin zur Garantiegrenze hereingenommen und die überschießenden Summen kurzerhand aus der Kasse ausgezahlt würden, stelle sich dies für das Publikum als kundenfreundliche Folgemaßnahme der vorbehaltlosen Einstellung gegenüber der Zahlung mit Euroscheck dar, ohne als gesonderte Nebenleistung zu wirken. Der Bewertung als gesonderte Nebenleistung stehe die erkennbare Geringfügigkeit des für die Beklagte durch den Kundendienst zusätzlich entstehenden Aufwands entgegen; die Beklagte habe nämlich den Scheck ohnehin zur Einlösung einzureichen. Die Bargeldauszahlung sei nur ein zur Abwicklung des Kaufgeschäfts zugehöriger kundendienstmäßiger Annex, der dem Kunden zu einer Umstückelung seiner - in unterschiedlichem Grad - liquiden Zahlungsmittel verhelfe. Es verhalte sich nicht anders, als wenn beispielsweise trotz Vorhandenseins passender Bargeldmittel zum Zwecke des Einwechselns mit einer im Verhältnis zur Kaufsumme überdimensional großen Banknote bezahlt werde.

Nichts anderes könne gelten, wenn bei Geldinstituten Bargeld auf fremde Schecks nur gegen Abzug einer Gebühr erhältlich sei. Dies führe nicht dazu, daß der Verkehr im Angebot der Beklagten eine geldwerte Nebenleistung sehe. Der Kunde habe auch unter Berücksichtigung dessen die Empfindung, daß bei der Beklagten die Bargeldauszahlung ohne Kosten verursachenden Extraaufwand im Rahmen der Bezahlung des Einkaufs ganz einfach miterledigt werde und er durch diese praktische Handhabung billiger zu dem Bargeld komme.

II.
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand; dem Kläger steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu.

1. Keiner Entscheidung bedarf, ob dieses Ergebnis auch - wie das Landgericht gemeint hat - aus § 1 UWG in Verbindung mit einem Verstoß gegen Vorschriften des Gesetzes über das Kreditwesen (damals in der Fassung der Bekanntmachung vom 11.7.1985, BGBl. I 1472, jetzt in der Fassung der Bekanntmachung vom 30.6.1993, BGBl. I 1082) hergeleitet werden kann oder ob insoweit der abweichenden Beurteilung durch das Berufungsgericht zu folgen wäre; denn der Unterlassungsanspruch des Klägers ergibt sich jedenfalls aus § 2 Abs. 1 i.V. mit § 1 Abs. 1 ZugabeVO.

2. Eine Zugabe liegt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vor, wenn eine Ware oder Leistung neben einer entgeltlich angebotenen Hauptware ohne besondere Berechnung angeboten wird, der Erwerb der Nebenware vom Abschluß des Geschäfts über die Hauptware abhängig ist und dabei ein innerer Zusammenhang dahin besteht, daß die Nebenware oder -leistung mit Rücksicht auf den Erwerb der Hauptware angeboten wird und wegen dieser Abhängigkeit objektiv geeignet ist, den Kunden in seiner Entschließung zum Erwerb der Hauptware zu beeinflussen (vgl. BGH, Urt. v. 23.5.1991 - I ZR 294/89, GRUR 1991, 862 f. = WRP 1991, 649 - Rückfahrkarte m.w.N.; st. Rspr.). Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall erfüllt.

a) Außer Streit steht, daß der von der Beklagten ihren Kunden gewährte Vorteil einer über die Kaufsumme hinausgehenden Scheckeinlösung - eine auch nach den Feststellungen des Berufungsgerichts jedenfalls "kundenfreundliche" Maßnahme - ohne besondere Berechnung und nur im Zusammenhang mit einem Warenkauf angeboten wird. Des weiteren kann nicht bezweifelt werden, daß die in Frage stehende Bereitschaft der Beklagten auch geeignet ist, Kunden zum Abschluß eines Geschäfts gerade mit ihr zu bewegen; denn die Möglichkeit, auf diesem Wege Bargeld für einen Scheck zu erhalten, kann dem Kunden mindestens den Weg zu einer Bank und den damit verbundenen Zeitaufwand, unter Umständen aber auch die jedenfalls - insoweit unstreitig - von Bankinstituten bei Einlösung von Schecks fremder Institute erhobenen Gebühren ersparen. Von einem solchen Vorteil ist auch die Beklagte selbst ausgegangen, da sie ihre entsprechende Bereitschaft nicht ohne Grund werbend herausgestellt hat.

b) Entgegen der Beurteilung des Berufungsgerichts ist schließlich auch das Tatbestandsmerkmal einer neben der Ware angekündigten und gewährten besonderen Leistung erfüllt.

aa) Ob eine solche vorliegt oder ob der in Frage stehende Vorteil als Teil der Hauptleistung anzusehen ist, bestimmt sich - wie das Berufungsgericht zutreffend erkannt hat - nach der Anschauung des Verkehrs (st. Rspr.; vgl. BGHZ 11, 274, 276 - Orbis; BGH, Urt. v. 7.3.1979 - I ZR 89/77, GRUR 1979, 482, 484 = WRP 1979, 453 - Briefmarken-Auktion; BGH, Urt. v. 23.5.1991 - I ZR 172/89, GRUR 1991, 933, 934 = WRP 1991, 648 - One for Two; Seydel, ZugabeVO und Rabattgesetz, 4. Aufl., § 1 ZugabeVO Rdn. 31). Die somit maßgebliche Verkehrsanschauung hat das Berufungsgericht jedoch rechtsfehlerhaft - und im Ergebnis unzutreffend - festgestellt.

Das Urteil des Berufungsgerichts beruht auf der - kraft eigener Sachkunde - getroffenen Feststellung, der Verkehr sehe in einer Barauszahlung bis zur Garantiegrenze des Euroschecks über den Kaufbetrag hinaus keine besondere Zusatzleistung, sondern nur eine kundenfreundliche Ausgestaltung der Hauptleistung. Dem kann, wie die Revision zu Recht rügt, nicht beigetreten werden.

bb) Bei der Prüfung, ob eine Ware oder eine Leistung als im Verhältnis von Haupt- und Nebenware bzw. -leistung stehend angesehen wird, ist vom Inhalt des Hauptrechtsgeschäfts auszugehen (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 17. Aufl., § 1 ZugabeVO Rdn. 3 a). Dieser ist vorliegend der Erwerb von Waren gegen entsprechende Bezahlung. Die zusätzliche Beschaffung von Bargeld für den Kunden hat mit diesem Geschäftsinhalt nichts zu tun; sie geht über das vom Kunden bei einem Kaufgeschäft üblicherweise Gewünschte oder Erwartete hinaus und wird schon deshalb von ihm bei unvoreingenommener Betrachtungsweise nicht als Teil des normalen Kaufgeschäfts - und damit auch nicht als eine Form der Ausgestaltung dieses Geschäfts -, sondern als eine ihm vom Verkäufer daneben gewährte besondere Leistung angesehen. Hinzu kommt, daß die Vorstellung des Verbrauchers von den maßgeblichen Umständen auch durch das geprägt wird, was in der ihm gegenübertretenden Werbung zum Ausdruck kommt (vgl. BGH aaO - One for Two). Hier aber erweckt die Beklagte selbst durch die Herausstellung ihrer weitgehenden Auszahlungsbereitschaft den Eindruck, daß sie damit eine besondere Leistung biete. Für ein entsprechendes Verständnis spricht schließlich auch, daß die Auffassung des Verkehrs - wie der Bundesgerichtshof bereits mehrfach, wenngleich in anderem rechtlichen Zusammenhang, ausgeführt hat - sich regelmäßig an dem bildet und orientiert, was ihm in dem in Frage stehenden Geschäftskreis tatsächlich begegnet (vgl. BGH, Urt. v. 3.3.1988 - I ZR 69/86, GRUR 1988, 838, 839. = WRP 1988, 598 - Kfz-Versteigerung m.w.N.). Hierzu gehört heute zwar weithin die Inzahlungnahme von Euroschecks zur Begleichung eines Kaufpreises, soweit dieser innerhalb der Garantiesumme der Euroschecks liegt, nicht jedoch die hier in Frage stehende Verbindung der Inzahlungnahme mit der Zurverfügungstellung von Bargeld in Höhe des Differenzbetrags zwischen dem Kaufpreis und der Garantiesumme des Euroschecks, deren allgemeine Üblichkeit auch von der Beklagten nicht behauptet wird.

Eine solche Scheckeinlösung ist entgegen der Annahme des Berufungsgerichts auch nicht mit der - nach der allgemeinen Verkehrsvorstellung zweifelsfrei einen Teil des Kaufgeschäfts bildenden - Kleingeldherausgabe bei Zahlung mit einem großen Geldschein vergleichbar; denn ein Scheck ist - ungeachtet des bei Euroschecks weitgehenden Risikoausschlusses innerhalb der Risikogrenze bei der Einlösung - mit Bargeld nicht gleichsetzbar, da er nur eine Zahlungsanweisung an die bezogene Bank, nicht aber ein gesetzliches Zahlungsmittel darstellt. Während der Verkäufer einer Ware den entgegengenommenen großen Geldschein unmittelbar wieder im Zahlungsverkehr einsetzen kann und bei seiner Einzahlung von seiner Bank sofort den Betrag gutgeschrieben erhält, trifft beim Euroscheck ersteres nicht und letzteres nur mit Einschränkungen zu. Auf der anderen Seite erhält der Käufer bei Zahlung mit einem großen Geldschein im Wege der Herausgabe Bargeld für Bargeld, auf dessen Stückelung es für den Vermögenswert in keiner Weise ankommt, während ihm bei Hingabe eines Schecks Bargeld vom Verkäufer kreditiert wird, und zwar solange, bis die bezogene Bank - bei unterschiedlichen Instituten und größerer räumlicher Entfernung regelmäßig erst nach mehreren Tagen - ihn mit dem Anweisungsbetrag belastet. Diese Unterschiede sind - wovon nach der allgemeinen Lebenserfahrung ausgegangen werden kann - dem hier angesprochenen Verkehr, nämlich Kunden, die mit Euroschecks zu zahlen pflegen, weithin geläufig; dies schließt es aus, daß diese Verkehrskreise in der erweiterten Scheckeinlösung nichts anderes sehen könnten als die Einwechslung eines großen Geldscheins.

Als rechtsfehlerhaft erweist sich auch die weitere Überlegung des Berufungsgerichts, der Verkehr sehe das beworbene Angebot deshalb als Teil des normalen Kaufgeschäfts an, weil es nur mit erkennbar geringfügigem Aufwand auf seiten der Beklagten verbunden sei.

Nach der allgemeinen Lebenserfahrung liegt es schon fern, daß der Verkehr eine Leistung, die wesensmäßig nicht zum Hauptgeschäft gehört, diesem dennoch nur deshalb zuordnen könnte, weil er sie als geringwertig oder als wenig aufwendig für den Leistenden ansieht. Viel näher liegt - wovon auch der Gesetzgeber in § 1 Abs. 2 Buchst. a Altern. 2 ZugabeVO ausgegangen ist -, daß der Verkehr auch in solchen Fällen in der Leistung eine - entsprechend geringwertige -Zugabe sehen wird, deren Zulässigkeit nach der erwähnten gesetzlichen Ausnahmebestimmung lediglich davon abhängt, ob sie die engen Voraussetzungen dieser Bestimmung als "geringwertige Kleinigkeit" erfüllt.

Darüber hinaus ist aber auch die Vorstellung des Berufungsgerichts vom Wert der Leistung der Beklagten von Rechtsirrtum beeinflußt.

Das Berufungsgericht durfte zunächst schon nicht einseitig nur auf den Umfang des Aufwands abstellen, der mit der Erfüllung des Angebots der Beklagten verbunden ist; denn regelmäßig interessiert den Kunden bei einer Leistung und deren Bewertung weniger die Frage des Aufwands beim Leistenden als die, welchen Vorteil ihm die Leistung bringt. Dieser aber erscheint hier keineswegs unbedeutend, da die angesprochenen Kunden beim Kauf eines kleinen Artikels für den täglichen Gebrauch im Werte von wenigen D-Mark Barmittel in Höhe mehrerer 100,-- DM ausgezahlt (= kreditiert) erhalten, was sie unabhängig von den begrenzten Schalteröffnungszeiten der Bankinstitute macht und ihnen jedenfalls zusätzliche Wege zu diesen oder zu einem Geldautomaten, unter Umständen auch die von manchen Banken für Fremdscheckeinlösungen erhobenen Gebühren oder - bei bereits überzogenem eigenen Konto - Kreditzinsen für einige Tage ersparen kann.

Daneben hat das Berufungsgericht aber auch den Aufwand auf der Beklagtenseite nicht erschöpfend beurteilt; denn deren Leistung erschöpft sich nicht nur - wie das Berufungsgericht angenommen hat - im technischen Vorgang der Einreichung des Schecks bei der Bank. Vielmehr besteht sie vornehmlich darin, daß den Kunden - in der Summierung erhebliche - Beträge im Kreditwege vorgeschossen werden (und demgemäß von der Beklagten im Geschäft vorgehalten werden müssen), für die die Beklagte erst Tage später gleichwertige Gutschriften erhält und die entsprechend lange der unmittelbaren Verwertung durch die Beklagte (etwa als verzinsliche Anlage, zur Abdeckung von Krediten, zur Ausgabe für Einkäufe o.ä.) entzogen sind.

cc) Das Berufungsgericht hat somit den Charakter der in Frage stehenden Leistung als besondere, neben der Hauptleistung gewährte Zugabe zu Unrecht verneint.

3. Die weitere Frage, ob diese Zugabe gemäß § 1 Abs. 2 Buchst. d ZugabeVO zulässig sein könnte, weil die erbrachte Leistung als handelsübliche Nebenleistung im Sinne dieser Vorschrift anzusehen sein könnte, hat das Berufungsgericht - von seinem Rechtsstandpunkt aus folgerichtig - nicht geprüft. Sie kann jedoch auch vom Revisionsgericht geprüft werden und ist aus mehreren Gründen zu verneinen.

a) Die Anwendung des § 1 Abs. 2 Buchst. d ZugabeVO scheitert zunächst schon daran, daß die zur Abwicklung des Kaufgeschäfts in keiner Weise erforderliche Zurverfügungstellung von Bargeld gegen den Scheck über die Kaufpreissumme hinaus nicht als Nebenleistung im Sinne dieser Bestimmung anzusehen ist. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt der Begriff der Nebenleistung voraus, daß die Leistung der Hauptleistung in einer besonderen Zweckbestimmung zugeordnet, das heißt geeignet ist, letztere sachlich zu ermöglichen oder irgendwie zu fördern (vgl. BGH aaO - Briefmarken-Auktion m.w.N.). Inwieweit dies vorliegend der Fall sein könnte, ist nicht zu erkennen.

b) Aber selbst wenn zugunsten der Beklagten die Möglichkeit eines solchen Zweckzusammenhangs unterstellt wird, ist jedenfalls die Handelsüblichkeit der dann vorliegenden Zugabe zu verneinen.

aa) Anhaltspunkte für die Handelsüblichkeit im engeren Sinne des Begriffs, das heißt für eine entsprechende tatsächliche Übung in den in Frage stehenden Handelskreisen, sind weder von der Beklagten vorgetragen noch in anderer Weise erkennbar.

bb) Handelsüblich im Sinne des § 1 Abs. 2 Buchst. d ZugabeVO kann eine Zugabe jedoch auch dann sein, wenn sie nicht einer allgemeinen und bereits geltenden Gewohnheit entspricht, sich jedoch nach den Anschauungen der beteiligten Verkehrskreise im Rahmen vernünftiger kaufmännischer Gepflogenheiten hält (vgl. BGH, Urt. v. 13.3.1964 - Ib ZR 117/62, GRUR 1964, 509, 511 - Wagenwaschplatz; BGH, Urt. v. 22.11.1990 - I ZR 50/89, GRUR 1991, 329, 330 = WRP 1991, 225 - Family-Karte; st. Rspr.). Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Fall aber aus mehreren Gründen nicht erfüllt, weil einmal schon die im Kreditwesengesetz gezogenen und für den einzelnen Kaufmann jedenfalls nicht ohne weiteres erkennbaren Grenzen, zum anderen aber die mit der Ausbreitung solcher Scheckeinlösungspraktiken als handelsüblich verbundenen Mehrbelastungen auf der Verkäuferseite - vor allem die Notwendigkeit ständiger Vorhaltung erheblicher Barmittel zur Ermöglichung der in Frage stehenden Kreditierung - dagegensprechen, in solchen Zugaben eine wirtschaftlich sinnvolle Erweiterung des Pflichtenkreises von Einzelhändlern zu sehen.

4. Klarzustellen bleibt jedoch, daß als Verstoß gegen die Zugabeverordnung vorliegend nur das in Frage stehende konkrete Verhalten der Beklagten beurteilt wird. Das auszusprechende Verbot erfaßt nicht - jedenfalls nicht ohne weiteres - auch Fallgestaltungen, bei denen ein Einzelhändler ohne werbliche Herausstellung dieser Bereitschaft eine nicht erheblich unter dem Garantiebetrag des Schecks liegende Kaufsumme vom Käufer zum vollen Garantiebetrag aufrunden oder sonst den Scheck auf eine den Kaufpreis nicht wesentlich übersteigende Summe ausstellen läßt und die Differenz in bar ausbezahlt, wenn dies im Einzelfall entweder der Erleichterung der Abwicklung (Verkürzung der Scheckausfüllung bei Kaufbeträgen, die mit einzelnen DM- oder gar Pfennigbeträgen enden) dient oder wegen der Geringfügigkeit der Differenz nicht als besondere Leistung neben der Hauptleistung erscheint.

III.
Auf die Revision des Klägers ist das Berufungsurteil aufzuheben. Die Berufung der Beklagten gegen das landgerichtliche Urteil ist zurückzuweisen.

Die Kostenentscheidung ergeht gemäß §§ 91, 97 Abs. 1 ZPO.

Piper, Teplitzky, Mees, Ullmann, Starck