Instanzen:


Kammergericht

LG Berlin

Leitsatz:


Preisrätselgewinnauslobung IV
UWG § 13 Abs. 2 Nr. 2

Zur Beurteilung der Prozeßführungsbefugnis von Verbänden im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG im Falle einer Klage gegen einen Zeitschriftenverleger.

UWG § 1

Die Abbildung des als Gewinn eines Preisrätsels ausgelobten Produkts und auch das wiederholte Erscheinen des Produktnamens in der Abbildung sind grundsätzlich nicht als eine unzulässige redaktionelle Werbung zu beanstanden, wenn die mehrfache Benennung des Produkts und die wiederholte Angabe seines Herstellers zur Darstellung des ausgelobten Gewinns (hier: einer Körperpflege-Serie) gehören und das Produkt auch sonst durch Text und Gestaltung nicht übermäßig werblich herausgestellt wird.

Tenor:


Die Revision gegen das Urteil des 5. Zivilsenats des Kammergerichts vom 6. Juli 1993 wird auf Kosten der Beklagten zurückgewiesen.

Tatbestand:


Die Beklagte verlegt die Zeitschrift "t.". In der Ausgabe vom 11. April 1991 veröffentlichte sie ein Kreuzworträtsel in der nachstehend wiedergegebenen Gestaltung:

Abbildung öffnen

Der Kläger, ein Verband von Gewerbetreibenden, der satzungsgemäß die Einhaltung des lauteren Wettbewerbs verfolgt, hat das als eine unzulässig redaktionell gestaltete Werbung beanstandet, weil die Beklagte die Vorzüge des Körperpflege-Sets werbemäßig übertrieben herausgestellt habe; auch sei es wettbewerbswidrig, daß die Beklagte Preise auslobe, die sie von dem Hersteller unentgeltlich erhalten habe.

Der Kläger hat zuletzt beantragt,

die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen,

es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr als Preis für die Lösung eines Rätsels Waren auszuloben, wenn dies geschieht wie (es folgt die Ablichtung des vorstehend wiedergegebenen Kreuzworträtsels in der Zeitschrift "t." vom 11. April 1991);

hilfsweise,

mit dem Zusatz "wenn die ausgelobten Waren der Beklagten vom Hersteller unentgeltlich zur Verfügung gestellt werden".

Die Beklagte ist dem entgegengetreten.

Das Landgericht hat die Beklagte nach dem Hilfsantrag verurteilt.

Auf die Berufung des Klägers, mit der dieser auch geltend gemacht hat, schon der Hauptantrag sei wegen der kostenlosen Überlassung der Preise begründet, hat das Berufungsgericht die Beklagte nach dem Hauptantrag verurteilt; die auf Abweisung der Klage gerichtete Berufung der Beklagten hat es zurückgewiesen.

Mit der Revision verfolgt die Beklagte den Antrag auf Abweisung der Klage weiter. Der Kläger beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I.
Das Berufungsgericht hat zur Verurteilung der Beklagten ausgeführt: Die Veröffentlichung der Beklagten stelle einen unzulässigen redaktionellen Beitrag dar. Der Verstoß gegen die guten Sitten liege - auch ohne daß der Beitrag gegen Entgelt geschaltet sein müsse - darin begründet, daß der Verkehr dem redaktionell gestalteten Beitrag als einer Information eines am Wettbewerb nicht beteiligten Dritten regelmäßig größere Bedeutung beimesse als den ohne weiteres erkennbar werbenden Angaben des Herstellers des Produkts selber. Vorliegend stehe nicht die sachliche Unterrichtung der Leser über das als Preis bei Lösung des Kreuzworträtsels zu gewinnende Produkt im Vordergrund, was wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden wäre, sondern die Werbung für dieses Produkt. Der Name des Herstellers sei sechsmal genannt; dies wäre bei einer sachlich gestalteten Unterrichtung der Leser nicht erforderlich gewesen. Von der dekorativen Bildgestaltung gehe zudem ein starker werblicher Anreiz aus. Ein nicht zu vernachlässigender Teil der angesprochenen Leser gelange zu der Ansicht, daß die mehr oder weniger anpreisenden Angaben, die sich auf das ausgelobte Produkt bezögen, das Ergebnis einer eingehenden Begutachtung durch die Redaktion des Verlages sei. Es liege nahe, daß Leser aufgrund der Anpreisungen unabhängig von der Lösung des Kreuzworträtsels versuchten, das ihnen attraktiv erscheinende Produkt im Handel zu erwerben. In einer Zeitschrift werde alles, was nicht - wie Anzeigen - erkennbar Werbung sei, dem redaktionellen Teil zugeordnet. Eine übermäßige werbliche Herausstellung der ausgelobten Preise dürften die Verlage auch nicht im Interesse der Eigenwerbung vornehmen.

Bei dieser Sachlage komme es nicht mehr darauf an, ob der Verbotsausspruch auch deshalb begründet sei, weil die Beklagte für die werbliche Darstellung des Erzeugnisses insofern ein Entgelt von dem Hersteller erhalten habe, als sie die Aufwendungen für den käuflichen Erwerb der Preise erspart habe.

II.
Die gegen diese Beurteilung gerichtete Revision der Beklagten hat im Ergebnis keinen Erfolg.

1. Entgegen der von der Revision vertretenen Ansicht bestehen gegen die Klagebefugnis des Klägers aufgrund der nach Erlaß des Berufungsurteils in Kraft getretenen Neufassung des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG keine Bedenken.

Der Kläger ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher Interessen, der insbesondere nach seiner personellen, sachlichen und finanziellen Ausstattung imstande ist, seine satzungsgemäßen Aufgaben der Verfolgung gewerblicher Interessen tatsächlich wahrzunehmen. Dies wird auch von der Revision nicht in Abrede gestellt. Der Kläger erfüllt aber auch - anders als die Revision meint - das vom Gesetzgeber neu aufgestellte Erfordernis, daß dem Verband eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden angehören muß, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben.

a) Bei der Frage, ob dem Kläger eine "erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden" angehört, sind diejenigen Mitglieder des Klägers zu berücksichtigen, die sich auf demselben räumlichen und sachlichen Markt mit der Beklagten als Wettbewerber begegnen, also um Kunden konkurrieren können. Der maßgebliche räumliche Markt wird dabei im wesentlichen durch die Geschäftstätigkeit des werbenden Unternehmens bestimmt. Er erfaßt vorliegend das ganze Bundesgebiet, da die in Rede stehende Zeitschrift der Beklagten bundesweit vertrieben wird.

In sachlicher Hinsicht wird der einschlägige Markt durch den Begriff der "Waren oder gewerblichen Leistungen gleicher oder verwandter Art" gekennzeichnet. Insoweit hat sich durch die UWG-Novelle von 1994 nichts geändert, so daß auf die zu § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG a.F. entwickelten Rechtsprechungsgrundsätze zurückgegriffen werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 25.4.1996 - I ZR 82/94 - Großimporteur; Urt. v. 11.7.1996 - I ZR 79/94 - Preisrätselgewinnauslobung III, jeweils m.w.N. und zur Veröffentlichung vorgesehen). Danach ist der Begriff weit auszulegen. Die beiderseitigen Waren (Leistungen) müssen sich ihrer Art nach so gleichen oder nahestehen, daß der Absatz der Ware des einen Mitbewerbers durch (irgendein) wettbewerbswidriges Handeln des anderen beeinträchtigt werden kann. Vorausgesetzt wird das Vorliegen eines abstrakten Wettbewerbsverhältnisses. Für dieses genügt es, daß eine nicht gänzlich unbedeutende (potentielle) Beeinträchtigung mit einer gewissen - sei es auch nur geringen - Wahrscheinlichkeit in Betracht gezogen werden kann. Danach ist vorliegend - anders als die Revision meint - nicht nur auf den engen Markt für Frauenzeitschriften oder Zeitschriften mit Preisrätseln abzustellen, sondern es sind auch sonstige Publikumszeitschriften und -zeitungen, mit denen die Zeitschrift der Beklagten auch auf dem Anzeigenmarkt in Wettbewerb steht, sowie auch Werke der Unterhaltungsliteratur mit einzubeziehen, soweit diese ein Leserbedürfnis ansprechen, das auch von Frauenzeitschriften der in Rede stehenden Art befriedigt wird.

Die Frage, welche Zahl von Gewerbetreibenden als erheblich im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG anzusehen ist, läßt sich nicht abstrakt und generell bestimmen. Es ist eine Tatfrage. Es kommt weder auf die Mitgliedschaft einer bestimmten Mindestzahl oder die Mehrheit der Mitbewerber an. Erforderlich und ausreichend ist, daß Gewerbetreibende aus der einschlägigen Branche im Verband nach Anzahl und/oder Größe, Marktbedeutung oder wirtschaftlichem Gewicht repräsentativ vertreten sind, so daß ein mißbräuchliches Vorgehen des Verbandes ausgeschlossen werden kann (vgl. näher BGH aao - Preisrätselgewinnauslobung III, m.w.N.; auch BGH aaO - Großimporteur).

b) Aus dem Sachvortrag des Klägers, soweit er unstreitig geblieben ist, ergibt sich, daß er diesen rechtlichen Anforderungen in tatsächlicher Hinsicht genügt. Er hat unter Vorlage der Liste mit seinen namentlich benannten Mitgliedern in dem verfahrensrechtlich gebotenen Maße die Voraussetzungen dafür geschaffen festzustellen, welche Gewerbetreibenden und in welcher Zahl ihm angehören (vgl. BGH, Urt. v. 18.10.1995 - I ZR 126/93, GRUR 1996, 217, 218 = WRP 1996, 197, 198 - Anonymisierte Mitgliederliste).

Der Liste ist zu entnehmen, daß dem Kläger 9 Verlagsunternehmen angehören, die Presseerzeugnisse herstellen und vertreiben; von ihnen sind 8 bundesweit tätig. Die Mitgliedschaft dieser namentlich genannten Unternehmen wird von der Beklagten nicht in Abrede gestellt. Unter ihnen fällt vor allem die Mitgliedschaft der G. AG ins Gewicht, die zahlreiche Publikumszeitschriften verlegt, wie "S.", "B.", "Sa.", "P.", "s.", "e.", "E." u.a. Entgegen der Ansicht der Revision ist zu den Mitgliedern des Klägers, die Waren gleicher oder verwandter Art vertreiben, auch die B. AG zu rechnen. Zu den Aktivitäten dieses Medienkonzerns gehört neben der Sparte "Presse" (Verlagsgruppe G. ) u.a. auch die Sparte "Buch" (B. Buch AG), die jedenfalls - wie oben ausgeführt - mit dem Bereich der Unterhaltungsliteratur einbezogen werden kann. Auch der Verlag D. B. GmbH wendet sich mit seiner - der Unterhaltung dienenden - periodisch erscheinenden Zeitschrift "D. B. ", die nach Angaben des Klägers in einer Auflage von über 1 Mio. Exemplaren erscheint, an das breite Publikum. Zu den Presseerzeugnissen verwandter Art ist weiter auch die von der A.-Verlag GmbH in einer Auflage von über 11 Mio. herausgegebene "A. -M. " zu rechnen. Anders als die Revision meint, steht einer Berücksichtigung dieses Mitglieds nicht entgegen, daß diese Zeitschrift kostenlos an A.-Mitglieder verteilt wird. Maßgebend ist, daß auch hier das allgemeine Publikum angesprochen wird; denn die Zeitschrift enthält trotz des Themenschwerpunkts "Auto" ein breites Spektrum weiterer Themen. Kommt es nicht auf die entgeltliche Abgabe an, so sind weiter auch die Verlage einzubeziehen, die Anzeigenblätter und Informationsbroschüren vertreiben.

Dabei sind Unternehmen aus allen Umsatzgruppen vertreten, wobei die B. AG und die G. AG mit Jahresumsätzen in Milliardenhöhe ein deutliches Schwergewicht bilden; der Konzern hatte im Geschäftsjahr 1994/95 einen unbestritten gebliebenen und auch allgemein zugänglichen Quellen zu entnehmenden Umsatz von 4,4 Milliarden DM in der Sparte "Presse" und 6,8 Milliarden DM in der Sparte "Buch". Zwei weitere Mitglieder haben nach den jedenfalls nicht substantiiert bestrittenen Angaben des Klägers einen Umsatz in Höhe von über 50 Millionen DM. Dem braucht indessen nicht weiter nachgegangen zu werden.

Die genannte Anzahl der Mitglieder des klagenden Verbandes ist für den betroffenen Wettbewerbsbereich repräsentativ. Der Kläger vereint mit ihnen eine gewisse Wirtschaftskraft und ein nicht unbedeutendes Marktpotential. Für diese Schlußfolgerung bedarf es keiner ins einzelne gehenden Feststellungen dazu, in welchem Umfang die genannten Unternehmen bundesweit Waren gleicher oder verwandter Art vertreiben und welche Gesamteinnahmen sie hieraus erzielen (vgl. BGH aao - Preisrätselgewinnauslobung III). Allein die angeführten Angaben reichen zu der Annahme, daß dem Kläger Gewerbetreibende angehören, die den hier einschlägigen Markt nach Zahl, Marktbedeutung und wirtschaftlichem Gewicht repräsentativ vertreten.

2. Die Revision erweist sich auch in der Sache als unbegründet. Das Berufungsgericht hat die angegriffene Presseveröffentlichung im Ergebnis zu Recht als wettbewerbswidrig im Sinne des § 1 UWG beurteilt.

a) Wie der Bundesgerichtshof in den nach Verkündung des Berufungsurteils veröffentlichten Urteilen "Preisrätselgewinnauslobung I und II" (Urt. v. 7.7.1994 - I ZR 104/93, GRUR 1994, 821 = WRP 1994, 814; Urt. v. 7.7.1994 - I ZR 162/92, GRUR 1994, 823 = WRP 1994, 816) und in dem oben angeführten Urteil vom heutigen Tage (aaO - Preisrätselgewinnauslobung III) ausgeführt hat, können die Rechtsprechungsgrundsätze zur Veröffentlichung redaktioneller Beiträge werbenden Inhalts nicht ohne weiteres auf Preisrätsel, bei denen Gewinne ausgelobt werden, übertragen werden.

Zwar sind Preisrätsel dem redaktionell gestalteten und zu verantwortenden Bereich einer Zeitschrift im weiteren Sinne zuzuordnen. Es gelten für sie jedoch andere Maßstäbe als für den der Unterrichtung des Leserkreises und der Meinungsbildung dienenden engeren redaktionellen Bereich (BGH aaO, S. 822 - Preisrätselgewinnauslobung I). Denn anders als bei den dem letzteren zuzuordnenden Meldungen, Berichten, Leitartikeln u.ä., erwartet der Leser bei Preisrätseln in erster Linie spielerische Unterhaltung und Gewinnchancen. Preisrätsel stellen für den Verkehr auch eine Form der Werbung für die Zeitschrift dar und werden als solche regelmäßig mit anderen Augen gesehen und in ihrem Aussagegehalt anders beurteilt als ein redaktioneller Beitrag zu Tagesthemen. Der Leser einer Zeitschrift, der sich mit der Lösung eines Preisrätsels befaßt, um an der Auslosung der Gewinne teilzunehmen, erwartet, daß ihm die Gewinne attraktiv präsentiert werden. Eine positiv gehaltene Vorstellung der ausgelobten Preise gehört zur Natur des Preisrätsels. Sie stellt deshalb noch keine verdeckte redaktionelle Werbung dar.

Die Präsentation des Gewinns des Preisrätsels kann wettbewerbsrechtlich zu beanstanden sein, wenn sie die Grenzen des "Normalen und seriöserweise Üblichen" überschreitet (BGH aao - Preisrätselgewinnauslobung I). Eine wettbewerbsrechtlich zu beanstandende Darstellung der Gewinne eines Preisrätsels in einer Zeitschrift ist in der Regel dann anzunehmen, wenn die Präsentation des Produkts in einer Weise geschieht, bei der dessen werbliche Herausstellung deutlich im Vordergrund steht und dabei dem Verkehr der Eindruck vermittelt wird, hier habe die Rätselredaktion - in einem vermeintlich objektiven Auswahlverfahren - ein nicht nur als Preis attraktives, sondern seiner Eigenschaften wegen auch sonst besonders empfehlenswertes Produkt ausgesucht (BGH aaO - Preisrätselgewinnauslobung I).

b) Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts sind die ausgelobten Preise vorliegend nicht in dem dargestellten Sinne übermäßig werblich herausgestellt. Die Überschrift "Die große Chance - 10 x ein Körperpflege-Set zu gewinnen!" und auch der Fließtext sind sachlich und ohne Übertreibung gehalten. Das Berufungsgericht geht selbst davon aus, daß die Produktbeschreibungen "... eignet sich gut zur Pflege trockener Haut" und "... enthält Aloe Vera zur Reizlinderung und als Feuchtigkeitsspender" einigermaßen zurückhaltend formuliert seien. Soweit das Berufungsgericht gemeint hat, aus der sechsmaligen Nennung des Herstellernamens und einem dekorativen Bildaufbau ergebe sich ein besonderer werblicher Anreiz, entspricht diese Annahme nicht der Lebenserfahrung. Die Benennung des Produkts und die Angabe seines Herstellers, der ohnehin nur zweimal im Fließtext und im übrigen auf den abgebildeten Produkten erscheint, gehören notwendigerweise zur Benennung des ausgelobten Gewinns (vgl. auch BGH aaO - Preisrätselgewinnauslobung III). Auch sonst sind weder die fotografische Abbildung der vier Artikel der Pflegeserie noch die Größenverhältnisse - die Abbildung des Gewinns nimmt innerhalb des ganzseitigen Preisrätsels einen nur verhältnismäßig geringen Raum ein - unangemessen. Weiter kann auch nicht daraus, daß neben der Pflegeserie noch Handtücher abgebildet sind, auf eine übermäßig werbliche Gestaltung geschlossen werden, denn diese gehören ebenfalls zu den ausgelobten Gewinnen. Die Aufmachung insgesamt und der Text reichen damit nicht über das Maß einer üblichen attraktiv gestalteten Darstellung hinaus.

c) Das Berufungsurteil stellt sich aber aus anderen - vom Berufungsgericht von seinem Standpunkt aus folgerichtig ungeprüft gelassenen - Gründen, auf die der Kläger seine Klage zusätzlich gestützt hat, als zutreffend dar (§ 563 ZPO). Wie der Senat inzwischen im Urteil "Preisrätselgewinnauslobung II" (BGH aao) entschieden hat, verstößt die Auslobung bestimmter Erzeugnisse als Preise für die richtige Lösung eines Kreuzworträtsels in einer Zeitschrift ohne die Angabe, daß die ausgelobten Preise von dem - namentlich genannten - Hersteller unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden sind, gegen § 1 UWG. Der Senat hat die im dortigen Verfahren getroffene Feststellung, daß ein nicht unbeachtlicher Teil des Verkehrs Preisrätseln einer Zeitschrift mit der Vorstellung begegnet, die ausgelobten Preise würden von der verantwortlichen Redaktion nach ihrem Belieben und ihrer Wertschätzung ausgesucht und beschafft, als im Einklang mit der allgemeinen Lebenserfahrung stehend beurteilt; ebenso die weitere Feststellung, daß sich diesem Leserkreis der ausgelobte Gewinnartikel als von der Redaktion in unabhängiger, überlegter Auswahlentscheidung bestimmt und dementsprechend qualitätsvoll darstellt.

Einer solchen - auch für die Veranstalter ohne weiteres als naheliegend erkennbaren - Verkehrserwartung wird jedoch ein Preisrätsel nicht gerecht, bei dem - wie auch vorliegend mangels gegenteiliger Anhaltspunkte anzunehmen ist - Preise nicht aufgrund einer Auswahlentscheidung des Veranstalters, sondern allein deshalb ausgesetzt worden sind, weil der Hersteller sie kostenlos zur Verfügung gestellt hat. Das Verschweigen eines solchen für die richtige Einschätzung des Charakters und des Werts sowohl des Rätselspiels als solchen als auch der ausgelobten Preise wesentlichen Umstands ist - wie grundsätzlich alle bewußten Täuschungshandlungen im geschäftlichen Verkehr zur Erzielung materieller Vorteile mit den Anforderungen an lauteren Wettbewerb unvereinbar. Dieses Ergebnis wird - wie der Senat in der Entscheidung "Preisrätselgewinnauslobung II" (aaO) näher ausgeführt hat auch dadurch gestützt, daß sämtliche Landespressegesetze einheitlich die Kenntlichmachung als Anzeige fordern, wenn eine Veröffentlichung gegen Entgelt erfolgt.

Die angeführten Gründe rechtfertigen auch eine Verurteilung der Beklagten nach dem Hauptantrag. Der Kläger hat seine Klage bereits im ersten Rechtszug darauf gestützt, daß einerseits die Produkte des Herstellers übermäßig werblich herausgestellt worden seien und daß andererseits auch die unentgeltliche Zurverfügungstellung der Preise ohne einen entsprechenden Hinweis zu beanstanden sei. In seiner Berufungsbegründung hat er ausdrücklich klargestellt, daß es sich um zwei unterschiedliche rechtliche Begründungen handelt und daß die in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht erfolgte Einteilung in Haupt- und Hilfsantrag nur vorsorglich geschehen und nicht zwingend sei. Der sich auf die konkrete Verletzungshandlung erstreckende Hauptantrag umfaßt alle in unmittelbarem Zusammenhang mit dem veröffentlichten Preisrätsel stehenden unlauteren Umstände, also auch den Umstand, daß die als Gewinn ausgelobten Preise nicht vom Hersteller unentgeltlich zur Verfügung gestellt sein dürfen. Es ist Sache der Beklagten, im Rahmen der Veröffentlichung auf die unentgeltliche Überlassung der Preise seitens des Herstellers hinzuweisen (vgl. dazu die der Entscheidung "Preisrätselgewinnauslobung III" zugrundeliegende Fallgestaltung). Einer entsprechenden Einschränkung des Tenors bedarf es nicht. Er ist in Verbindung mit der Urteilsbegründung für das Vollstreckungsverfahren hinreichend verständlich.

3. Die beanstandete Werbemaßnahme ist auch im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG n.F. geeignet, den Wettbewerb auf dem hier einschlägigen Markt der Zeitschriftenhersteller wesentlich zu beeinträchtigen. Angesichts der Gebräuchlichkeit von Preisrätseln in Zeitschriften bestünde bei Duldung des angegriffenen Verhaltens die naheliegende Gefahr, daß auch andere Herausgeber von Zeitschriften sich in gleicher Weise verhielten und den angesprochenen Lesern der Wahrheit zuwider vorspiegelten, aufgrund einer als Presseorgan unbeeinflußt getroffenen Auswahlentscheidung Erzeugnisse als Gewinn anzubieten, während diese ihnen tatsächlich unentgeltlich zur Verfügung gestellt worden sind. Damit wären nicht nur die Interessen der Verlage berührt, sondern auch die Interessen der Allgemeinheit, von Dritten unbeeinflußte Presseveröffentlichungen zu erhalten.

III.
Danach war die Revision der Beklagten mit der Kostenfolge des § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.

Erdmann, Mees, v. Ungern-Sternberg, Ullmann, Starck