Instanzen:


OLG Hamm

LG Essen

Leitsatz:


Beratungskompetenz
UWG § 3

Zur Frage der Irreführung eines Softwareherstellers mit der - bezogen auf über 300 mit Namen und Anschrift aufgeführte Softwarehändler - Werbeaussage "Beratungskompetenz vor Ort".

Tenor:


Auf die Revision der Beklagten wird das Urteil des 4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Hamm vom 19. April 1994 aufgehoben.

Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand:


Die Parteien sind Mitbewerber auf dem Markt für kaufmännische Software. Die Beklagte vertreibt die von ihr produzierte Software über ein Lizenzierungssystem durch Händler, welche die Produkte der Beklagten im Rahmen eines sogenannten Free-Licence-Vertrages übernehmen. Die Händler sind danach berechtigt, die erworbenen Software-Programme beliebig oft zu vervielfältigen, um sie dann zu von ihnen selbst kalkulierten Preisen an Endverbraucher abzugeben. Die Klägerin gehört zu den insgesamt etwa 1.200 zählenden Lizenznehmern der Beklagten.

In der Zeitschrift "i." Nr. 9, die eine Auflage von 173.000 Stück hat, veröffentlichte die Beklagte eine 16 Seiten umfassende sogenannte Partnerschaftswerbung. Auf drei Seiten wirbt sie in einer drucktechnisch hervorgehobenen Kopfzeile mit dem Slogan

Beratungskompetenz vor Ort.

Darunter sind mehr als 300 Lizenznehmer der Beklagten - nach Postleitzahlen untergliedert - mit Namen, Firmenanschrift sowie Telefon- und Faxnummer aufgeführt. Die "Partnerschaftswerbung" wird auf der vierten Werbeseite mit folgendem, blickfangmäßig herausgestellten Obersatz eingeleitet: "Das können Sie von einem K. -Software-Berater erwarten:". Unterhalb dieser Überschrift befinden sich folgende, durch Fettdruck hervorgehobene Schlagworte, welche in kleineren Absätzen näher erläutert werden:

Er kennt die Praxis;


er analysiert die Schwachstellen;

er berät lösungsorientiert;

er denkt vernetzt;

er gibt Hilfe zur Selbsthilfe.


Die Aufnahme in die Werbung war allein davon abhängig, daß ein Lizenznehmer der Beklagten an diese 1.250,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer zahlte. Die Klägerin hat sich daran nicht beteiligt.

Die Klägerin hält die "Partnerschaftswerbung" der Beklagten mit dem Schlagwort "Beratungskompetenz vor Ort" für irreführend, weil dem Publikum damit eine Qualifikation der aufgeführten Unternehmen vorgespiegelt werde, die tatsächlich nicht vorhanden, von der Beklagten jedenfalls nicht überprüft worden sei. Es werde jeder Lizenznehmer der Beklagten gegen Zahlung des verlangten Werbekostenbeitrags in die veröffentlichte Liste der Lizenznehmer aufgenommen.

Die Klägerin hat beantragt,

der Beklagten unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel zu verbieten, zu Wettbewerbszwecken unter der Ankündigung "Beratungskompetenz vor Ort" für Softwarehändler zu werben, sofern die Teilnahme eines Gewerbetreibenden an dieser Werbeaktion lediglich von der Zahlung eines Werbekostenbeitrags abhängig ist und keiner Qualitätskontrolle unterliegt.

Die Beklagte hat dagegen vorgebracht, ihre Lizenznehmer verfügten über eine hinreichende Qualifikation, weil sie von ihr bereits vor Erwerb der Lizenz und auch danach fortlaufend geschult und betreut würden.

Das Landgericht hat die Beklagte entsprechend dem Klageantrag verurteilt. Die Berufung ist ohne Erfolg geblieben.

Mit der Revision verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter. Die Klägerin beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I.
Das Berufungsgericht hat das Unterlassungsbegehren nach § 3 UWG für begründet erachtet, weil die Werbung der Beklagten mit dem Slogan "Beratungskompetenz vor Ort" irreführend sei. Es hat dazu ausgeführt:

Dem Schlagwort "Beratungskompetenz vor Ort" im Handel mit kaufmännischer Software sei eine Aussage über die Qualifikation des in der Werbeanzeige genannten Händlers beizumessen. Es handele sich nicht lediglich um eine allgemeine Anpreisung oder um eine Aussage dahin, daß ein Vertrieb der Software nur über den Fachhandel und nicht etwa - auch - über Warenhäuser erfolge. Die Beklagte als Herstellerin der "K. -Software" qualifiziere die einzelnen Händler vielmehr mit dem Prädikat "Beratungskompetenz". Von einem nicht unerheblichen Teil der Leser werde die Angabe dahingehend verstanden, daß die Händler die gleiche Kompetenz wie die Beklagte hätten.

Aus dem eigenen Berufungsvortrag der Beklagten ergebe sich hingegen, daß sie eine gesicherte Aussage über die Qualifikation der in der beanstandeten Partnerschaftswerbung aufgeführten Firmen nicht machen könne. Sie habe insbesondere nicht dargelegt, wie sie die Kompetenz der genannten Händler jeweils habe feststellen können. Zudem sei nicht einmal sichergestellt, daß jeder "Free-Licence-Händler" an einer Schulung der Beklagten teilgenommen habe. Die Klägerin sei nämlich unstreitig Ende 1990 ohne vorherige Teilnahme an einer Schulung der Beklagten Händler geworden.

Gleichwohl sei auch ihr die Teilnahme an der "Partnerschaftswerbung" gegen Zahlung von 1.250,-- DM zuzüglich Mehrwertsteuer angeboten worden. Daß sie nach eigenem Vorbringen tatsächlich qualifiziertes Personal habe, sei für die Entscheidung ohne Bedeutung, weil die Beklagte die Qualifikation nicht überprüft habe.

II.
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht stand.

Die Werbeaussage "Beratungskompetenz vor Ort" läßt sich aufgrund der vom Berufungsgericht bislang getroffenen Feststellungen nicht als irreführend im Sinne des § 3 UWG ansehen.

1. Das Berufungsgericht hat im Ausgangspunkt allerdings zutreffend und von der Revision unbeanstandet angenommen, bei der beanstandeten Werbeaussage "Beratungskompetenz vor Ort" handele es sich nicht lediglich um eine allgemeine Anpreisung oder um eine Aussage dahin, daß ein Vertrieb der Software nur über den Fachhandel und nicht etwa - auch - über Warenhäuser erfolgt, sondern daß darin vielmehr eine Aussage über die fachliche Qualifikation der Lizenznehmer der Beklagten getroffen werde.

2. Die Revision wendet sich jedoch mit Erfolg gegen die weitere Annahme des Berufungsgerichts, ein nicht unerheblicher Teil der Leser verstehe die beanstandete Werbeaussage als Angabe, daß die Händler die gleiche Kompetenz wie die Beklagte hätten, daß diese "gewissermaßen die Händler als ihren verlängerten Arm in den örtlichen Bereich der potentiellen Kunden hineinpräsentiere".

a) Diese Feststellung des Berufungsgerichts läßt sich - wie die Revision zu Recht rügt - nicht mit der allgemeinen Lebenserfahrung vereinbaren. Für das vom Berufungsgericht angenommene Verkehrsverständnis ergeben sich weder aus der Werbung noch sonst hinreichende Anhaltspunkte. Der Verkehr weiß, daß ein Fachhändler nicht die gleiche Kompetenz wie der Software-Hersteller, der die gesamte Entwicklungsarbeit geleistet hat, haben kann. Er wird sich eher an den Angaben orientieren, die die Beklagte in ihrer Werbung selbst gemacht hat, indem sie aufgeführt hat, was von einem Software-Berater erwartet werden kann. Danach liegt die Annahme näher, daß der Kunde, wie es auch das Landgericht festgestellt hat, von einem K.-Software-Berater fachkundige Beratung beim Kauf der angebotenen Software und Hilfe bei auftretenden Problemen erwartet.

Entgegen der Ansicht der Revisionserwiderung kann auch nicht davon ausgegangen werden, daß sich das Berufungsgericht bei seinen weiteren Ausführungen (BU 6) mit geringeren Anforderungen begnügen und letztlich Software-Hersteller und Berater doch nicht in ihrer Kompetenz gleichstellen wollte. Denn auch dort hat das Berufungsgericht im Zusammenhang mit der Qualifikation, die nach den Angaben der Beklagten in ihrer Werbung von einem Berater erwartet werden kann, auf eine Kompetenz "wie die Beklagte" abgestellt.

b) Das angefochtene Urteil kann hiernach keinen Bestand haben. Das Berufungsgericht wird weitere Feststellungen zu der Frage zu treffen haben, wie der angesprochene Verkehr die beanstandete Werbeaussage "Beratungskompetenz vor Ort" versteht.

Dazu bedarf es, entgegen der Auffassung der Revision, nicht zwingend der Einholung des von der Beklagten beantragten demoskopischen Gutachtens. Für eine Entscheidung aus eigener Sachkunde könnten sich insbesondere den eigenen Angaben der Beklagten in ihrer Werbung hinreichende Anhaltspunkte entnehmen lassen, weil unter der Überschrift "Das können Sie von einem K.-Software-Berater erwarten" fünf Aussagen getroffen werden. Diese Angaben könnten in Verbindung mit der allgemeinen Lebenserfahrung dafür sprechen, daß der Verkehr - wie vom Landgericht angenommen - bei der Werbeaussage "Beratungskompetenz vor Ort" eine fachkundige Beratung beim Kauf der Software und eine Hilfe bei auftretenden Problemen erwartet.

3. Bei seiner erneuten Verhandlung und Entscheidung wird das Berufungsgericht zu beachten haben, daß den Kläger grundsätzlich die Behauptungs- und Beweislast dafür trifft, daß eine Angabe über geschäftliche Verhältnisse geeignet ist, die betroffenen Verkehrskreise irrezuführen (vgl. BGH, Urt. v. 12.3.1969 - I ZR 79/67, GRUR 1969, 422, 425 - Kaltverzinkung; Urt. v. 17.10.1984 - I ZR 187/82, GRUR 1985, 140, 142 - Größtes Teppichhaus der Welt; Urt. v. 7.3.1991 - I ZR 127/89, GRUR 1991, 848, 849 - Rheumalind II). Es gelten insoweit die allgemeinen Grundsätze zur Verteilung der Darlegungs- und Beweislast, nach denen der Kläger als Verletzter die rechtsbegründenden Tatsachen zu behaupten und zu beweisen hat, der Beklagte (der Verletzer) dagegen diejenigen Umstände, die den rechtsbegründenden Tatsachen ihre Bedeutung oder Grundlage nehmen (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., Einl. UWG Rdn. 472; Köhler/ Piper, UWG, § 3 Rdn. 377).

Der Klägerin können jedoch - wovon wohl auch das Berufungsgericht ausgegangen ist - nach ständiger Rechtsprechung des Senats Darlegungs- und Beweiserleichterungen zugute kommen, wenn es um die Aufklärung von Tatsachen geht, die in den Verantwortungsbereich der Beklagten fallen und diese deshalb nach dem Gebot redlicher Prozeßführung (§ 242 BGB) eine prozessuale Erklärungspflicht trifft (BGH, Urt. v. 13.7.1962 - I ZR 43/61, GRUR 1963, 270, 273 - Bärenfang; Urt. v. 20.12.1977 - I ZR 1/76, GRUR 1978, 249, 250 - Kreditvermittlung; BGH aaO - Größtes Teppichhaus der Welt; Urt. v. 3.12.1992 - I ZR 276/90, GRUR 1993, 980, 983 - Tariflohnunterschreitung; vgl. auch Köhler/Piper, aaO, § 3 Rdn. 379; Baumbach/Hefermehl, aaO, UWG § 3 Rdn. 120; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 6. Aufl., Kap. 47 Rdn. 31 f.). Voraussetzung dafür ist allerdings, daß die Klägerin - über bloße Verdachtsmomente hinaus - die für eine Irreführung sprechenden Tatsachen dargetan und unter Beweis gestellt hat. Das Berufungsgericht wird zu prüfen haben, ob die Klägerin dem hier genügt hat; insbesondere mit Vorlage des Schreibens der Beklagten vom 5. Januar 1993 (GA 6), mit dem ihr ohne weiteres die Teilnahme an der "Partnerschaftswerbung" angeboten wurde, sowie mit dem von ihr weiter vorgelegten Interview des Geschäftsführers Ki. der Beklagten in der "Händler-Message" (GA 94, 102 ff.). Die Parteien werden im wiedereröffneten Berufungsrechtszug Gelegenheit haben, dazu weiter vorzutragen.

4. Die Revision weist im übrigen zutreffend darauf hin, daß die Beklagte in ihrer Berufungsbegründung - entgegen der Annahme des Berufungsgerichts - im einzelnen dargelegt und unter Beweis gestellt hat, auf welche Weise ihre Lizenznehmer Beratungskompetenz erworben haben und wie sie - die Beklagte - sich davon Kenntnis verschafft haben will. Sollte die Beklagte eine prozessuale Erklärungspflicht treffen, so wird das Berufungsgericht zu prüfen haben, ob sie dem mit ihrem Vorbringen genügt hat.

III.
Danach war auf die Revision der Beklagten das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Erdmann, Mees, v. Ungern-Sternberg, Ullmann, Pokrant