Instanzen:


OLG Celle

LG Hildesheim

Leitsatz:


Testfotos II
UWG §§ 1, 13 Abs. 2 Nr. 2

a) Ein Wettbewerbsverein, der in erster Linie im Interesse der Allgemeinheit und insbesondere aller Gewerbetreibenden tätig wird, handelt, wenn er Wettbewerbsverstöße verfolgt, auch im Interesse der zu seinen Mitgliedern zählenden Mitbewerber des mutmaßlichen Verletzers und damit zu Zwecken des Wettbewerbs.

b) Das ungenehmigte, der Dokumentation eines angeblichen oder wirklichen Wettbewerbsverstoßes dienende Fotografieren durch Testpersonen innerhalb der Geschäftsräume eines Kaufmanns ist wettbewerbswidrig. Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Aufnahmen von einem Verband zur Förderung gewerblicher Interessen und nicht von einem Mitbewerber veranlaßt worden sind.

Tenor:


Auf die Revision der Klägerin wird das Urteil des 13. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Celle vom 27. April 1994 aufgehoben.

Auf die Anschlußberufung der Klägerin wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hildesheim vom 20. Juli 1993 unter Zurückweisung der Berufung der Beklagten abgeändert:

Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, in den Geschäftsräumen der Klägerin ohne deren Genehmigung zu fotografieren oder fotografieren zu lassen.

Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird ein Ordnungsgeld bis zu 500.000 DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten (insgesamt höchstens zwei Jahren) angedroht.

Die Kosten des Rechtsstreits hat die Beklagte zu tragen.

Tatbestand:


Die Klägerin betreibt einen Fachmarkt für Elektroartikel, insbesondere für Unterhaltungselektronik. Die Beklagte ist die Z. e.V. Die Klägerin hatte sich im Januar 1993 gegenüber der Beklagten verpflichtet, nicht mehr auf eine näher bezeichnete Art und Weise unter Hinweis auf einen Umbau ihrer Geschäftsräume mit herabgesetzten Preisen zu werben. Als unmittelbar darauf eine Zeitungsanzeige der Klägerin erschien, in der mit der Schlagzeile "Gigantisch reduziert!!!" Sonderangebote angepriesen wurden, begab sich ein Mitarbeiter der Beklagten am folgenden Tag in das Ladengeschäft der Klägerin, um die Einhaltung der von der Klägerin übernommenen Unterlassungsverpflichtung zu überprüfen. Dort stellte er fest, daß im Zuge des Umbaus ein Teil des Verkaufsraums durch von der Decke hängende Planen abgetrennt worden war; in der Nähe dieser Planen wurde mit Schildern "Gigantisch reduziert!!!" auf Angebote zu herabgesetzten Preisen hingewiesen. In der Annahme, die Klägerin habe damit gegen die übernommene Unterlassungsverpflichtung verstoßen, machte der Mitarbeiter der Beklagten mit einer mitgeführten Sofortbildkamera - ohne Einsatz eines Blitzlichtes - eine Aufnahme von der Örtlichkeit.

Die Klägerin hat in dem Verhalten der Beklagten eine Störung ihres Geschäftsbetriebs erblickt; sie hat zunächst beantragt,

die Beklagte unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken in den Geschäftsräumen der Klägerin ohne deren Genehmigung zu fotografieren oder fotografieren zu lassen;

hilfsweise, es zu unterlassen, in den Geschäftsräumen der Klägerin ohne deren Genehmigung zu fotografieren.

Das Landgericht hat der Klage mit dem Hauptantrag stattgegeben. Im Berufungsrechtszug hat die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Die Klägerin hat sich der Berufung der Beklagten angeschlossen und neben der Zurückweisung der Berufung beantragt, das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Beklagte zu verurteilen,

es zu unterlassen, in den Geschäftsräumen der Klägerin ohne deren Genehmigung zu fotografieren oder fotografieren zu lassen (auch soweit dies im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken geschieht).

Das Berufungsgericht hat die Klage abgewiesen.

Mit der Revision verfolgt die Klägerin ihren zuletzt gestellten Antrag weiter. Die Beklagte beantragt, die Revision zurückzuweisen.

Entscheidungsgründe:


I.
Das Berufungsgericht hat ein Handeln der Beklagten zu Zwecken des Wettbewerbs verneint. Die Beklagte sei kein Wirtschaftsunternehmen, das mit anderen bei der Produktion von Waren oder bei der Erbringung von Dienstleistungen im Wettbewerb stehe. Ihre - ernsthaft und nachhaltig verfolgte - Aufgabe bestehe darin, dem unlauteren Wettbewerb, gleichgültig, wer ihn betreibe, im gemeinsamen Interesse aller Wirtschaftskreise und der Verbraucher entgegenzutreten. Hieran ändere auch der Umstand nichts, daß die Beklagte anläßlich der vorausgegangenen Abmahnung der Klägerin auf eine Beschwerde aus Wirtschaftskreisen Bezug genommen habe. Das vom Landgericht ausgesprochene Verbot habe daher weder Grundlage noch Ziel.

Aber auch der mit der Anschlußberufung verfolgte Antrag, der nicht mehr auf ein Handeln zu Wettbewerbszwecken abstelle, sei unbegründet. Zwar sei davon auszugehen, daß die Klägerin das Fotografieren in ihrem Ladengeschäft nicht gestattet habe. Dieses (stillschweigende) Fotografierverbot gelte aber nicht uneingeschränkt. Der Mitarbeiter der Beklagten habe sich erlaubterweise im Geschäft der Klägerin aufgehalten. Aus der Rolle eines beliebigen Besuchers sei er nur für den Augenblick der Fotoaufnahme herausgetreten. Die Nichtbeachtung des Verbots sei durch ein höherrangiges Interesse gerechtfertigt, um einen möglichen Verstoß gegen das strafbewehrte Unterlassungsversprechen zu belegen. Das Fotografieren stelle dabei die geringere Beeinträchtigung gegenüber dem sonst erforderlichen Herstellen einer mit Maßen versehenen Skizze dar. Im übrigen habe die Klägerin durch ihre im erkennbaren Zusammenhang mit den Baumaßnahmen stehende Werbung selbst die Ursache für das Fotografieren durch den Mitarbeiter der Beklagten gesetzt.

II.
Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung und zur Verurteilung der Beklagten entsprechend dem von der Klägerin zuletzt gestellten Unterlassungsantrag.

1. Der Klägerin steht gegenüber der Beklagten ein Anspruch aus § 1 UWG auf Unterlassung des beanstandeten Verhaltens zu.

a) Mit Erfolg wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, die Beklagte habe beim Fotografieren innerhalb der Verkaufsstätte der Klägerin nicht zu Zwecken des Wettbewerbs gehandelt.

Ein Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs ist anzunehmen, wenn das Verhalten in objektiver Hinsicht geeignet ist, den eigenen oder einen fremden Wettbewerb zum Nachteil eines anderen zu begünstigen, und wenn der Handelnde dabei in subjektiver Hinsicht mit entsprechender Absicht tätig wird, sofern diese Absicht nicht völlig hinter anderen Beweggründen zurücktritt (st. Rspr.; vgl. BGH, Urt. v. 13.2.1992 - I ZR 79/90, GRUR 1992, 450, 452 = WRP 1992, 380 - Beitragsrechnung; Urt. v. 8.10.1992 - I ZR 205/90, GRUR 1993, 125, 126 = WRP 1993, 106 - EWG-Baumusterprüfung). Daß das Verhalten eines Verbandes nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG, der - wie die Beklagte - Wettbewerbsverstöße verfolgt, objektiv geeignet ist, den Wettbewerb von Mitbewerbern des Inanspruchgenommenen zu dessen Lasten zu fördern, kann - entgegen der Revisionserwiderung - nicht bezweifelt werden.

Es ist aber auch davon auszugehen, daß bei einem solchen Verband, zu dessen Mitgliedern auch Mitbewerber des mutmaßlichen Verletzers zählen, die Absicht nicht völlig in den Hintergrund tritt, den Wettbewerb dieser Mitgliedsunternehmen zum Nachteil des Inanspruchgenommenen zu fördern. Zwar verfolgt die Beklagte Wettbewerbsverstöße nicht allein zur Förderung der gewerblichen Interessen ihrer Mitglieder. Anders als ein Fachverband, der die Interessen seiner Mitglieder gegenüber außerhalb des Verbandes stehenden Wettbewerbern vertritt, die gegen die Regeln des lauteren Wettbewerbs verstoßen (vgl. zu einer solchen Konstellation RGZ 79, 321, 322), ist die Beklagte nach ihrem Satzungszweck und von ihrer Struktur her eher darauf ausgerichtet, den unlauteren Wettbewerb im Interesse der Allgemeinheit und insbesondere im Interesse aller Gewerbetreibenden zu bekämpfen. Dies besagt indessen nicht, daß sie bei der Verfolgung eines Wettbewerbsverstoßes nicht auch die Interessen ihrer Mitglieder im Auge hätte, die auf demselben Markt wie der (mutmaßliche) Verletzer tätig und von dem Verstoß unter Umständen auch unmittelbar betroffen sind. Denn das Interesse der Allgemeinheit deckt sich insofern mit dem wettbewerblichen Interesse ihrer Mitglieder. Es kann daher auch nicht als die bloß notwendige Folge eines anders motivierten Handelns angesehen werden (vgl. BGH, Urt. v. 1.6.1989 - I ZR 81/87, GRUR 1989, 773, 774 = WRP 1989, 657 - Mitarbeitervertretung). Auf die Frage, ob die Beklagte auf den behaupteten Wettbewerbsverstoß von einem Mitbewerber oder von dritter Seite aufmerksam gemacht und möglicherweise zum Tätigwerden aufgefordert worden ist, kommt es bei dieser Sachlage nicht an.

b) wie der Senat bereits in der Entscheidung "Testfotos I" zum Ausdruck gebracht hat, ist das ungenehmigte, der Dokumentation eines angeblichen oder wirklichen Wettbewerbsverstoßes dienende Fotografieren durch Testpersonen innerhalb der Geschäftsräume eines Kaufmanns mit § 1 UWG nicht zu vereinbaren (Urt. v. 25.4.1991 - I ZR 283/89, GRUR 1991, 843 f.). Dies gilt grundsätzlich auch dann, wenn die Aufnahmen von einem Verband zur Förderung gewerblicher Interessen i.S. von § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG und nicht von einem Mitbewerber veranlaßt worden sind.

aa) Ohne Rechtsfehler geht das Berufungsgericht zunächst davon aus, daß ein Kaufmann als Inhaber des Hausrechts mit der Öffnung seines Verkaufsgeschäfts für das Publikum nicht die Erlaubnis verbindet, innerhalb des Ladenlokals zu fotografieren. ohne daß dies eines ausdrücklichen Hinweises bedürfte, beschränkt sich das dem Publikum eingeräumte Recht, das Geschäft zu betreten, auf ein Verhalten, wie es von einem Kaufinteressenten üblicherweise erwartet werden kann. Das hier in Rede stehende Fotografieren zur Feststellung eines bestimmten Wettbewerbsverhaltens zählt hierzu nicht.

Entgegen der Revisionserwiderung ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar mit der Konstellation, die der Senatsentscheidung "Friesenhaus" (Urt. v. 9.3.1989 - I ZR 54/87, GRUR 1990, 390) zugrunde lag. In diesem Fall ging es um die Aufnahme eines im fremden Eigentum stehenden Hauses von einer allgemein zugänglichen Stelle aus. Da die Aufnahme ohne Beanspruchung der Eigentumsrechte des Hauseigentümers hatte gefertigt werden können, standen ihm keinerlei Abwehrrechte zu. Anders verhält es sich im Streitfall: Auch wenn das Geschäftslokal der Klägerin der Öffentlichkeit während der Öffnungszeiten im allgemeinen ohne weiteres zugänglich ist, gründet sich dieser Zugang doch auf das Hausrecht des Geschäftsinhabers, das dieser im allgemeinen auch zu einer Beschränkung der Zugangsmöglichkeiten nutzen kann; hierzu zählt das (konkludent erklärte) Fotografierverbot. Eine Parallele läßt sich insofern zu der Senatsentscheidung "Schloß Tegel" ziehen: Dort wurden dem Hauseigentümer Abwehrrechte hinsichtlich der gewerblichen Verwertung von Fotografien zugebilligt, die nur von dem Hausgrundstück aus aufgenommen werden konnten (Urt. v. 20.9.1974 - I ZR 99/73, GRUR 1975, 500) .

bb) Der entgegenstehende Wille des Geschäftsinhabers ist freilich nicht in jedem Fall maßgeblich. Vielmehr muß der Anbieter von Waren oder Leistungen Testkäufe oder die testweise Inanspruchnahme von Leistungen hinnehmen, sofern die den Test durchführenden Personen sich wie normale Nachfrager verhalten (st. Rspr.; vgl. BGHZ 43, 359, 367 - Warnschild; BGH, Urt. v. 5.10.1989 - I ZR 201/87, NJW-RR 1990, 173 - Beförderungsauftrag). Zu einem solchen normalen Kundenverhalten gehört das Fotografieren indessen nicht. Wie der Senat in der Entscheidung "Testfotos I" (Urt. v. 25.4.1991, aaO S. 844) ausgeführt hat, birgt ein derartiges Verhalten einer Testperson die Gefahr einer Störung des Betriebs, die der betroffene Kaufmann nicht hinnehmen muß. Dabei kann - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts - nicht darauf abgestellt werden, ob sich diese Betriebsstörung im Einzelfall in der Weise realisiert, daß Kunden auf das Verhalten der fotografierenden Testperson aufmerksam werden. Fällt dem Verkaufspersonal ein solches Verhalten auf, ist eine unerfreuliche und möglicherweise lautstarke Auseinandersetzung regelmäßig zu befürchten. Dem Kaufmann kann auch nicht zugemutet werden, das Fotografieren durch einen oder mehrere Testkäufer zu dulden; denn es bleibt die Gefahr der Beeinträchtigung des guten Rufs des Kaufmanns in den Augen der das Geschehen beobachtenden Kunden.

cc) Das Berufungsgericht hat keine Gründe aufgezeigt, weshalb ein Verband nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG in dieser Hinsicht anders gestellt sein sollte als ein unmittelbar betroffener Wettbewerber, der mit Hilfe einer Fotografie den ihm zustehenden Unterlassungs- und möglicherweise Schadensersatzanspruch beweisen möchte. Mit den Ansprüchen, die das Gesetz dem Mitbewerber und - nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 bis 4 UWG - bestimmten Verbänden und Kammern einräumt, sind keinerlei Sonderrechte zur Verfolgung derartiger Verstöße verbunden. Indem der Gesetzgeber auf die Möglichkeit einer behördlichen Verfolgung solcher Gesetzesverstöße - etwa durch den Wirtschaftskontrolldienst oder eine andere Polizeibehörde - verzichtet und in vielen Fällen nur zivilrechtliche Sanktionen vorgesehen hat, hat er es in Kauf genommen, daß dem Anspruchsberechtigten zur Feststellung von Gesetzesverstößen keine den hoheitlichen Befugnissen einer Verfolgungsbehörde vergleichbaren Rechte zu Gebote stehen, daß er vielmehr auf die üblichen Formen der Beweisführung durch die Benennung von Beobachtungspersonen und auf die für den Fall des Beweisverlustes geltenden Eilverfahren (§§ 485 ff. ZPO) angewiesen ist.

dd) Ob etwas anderes zu gelten hätte, wenn der angenommene Wettbewerbsverstoß ohne eine Fotografie überhaupt nicht verfolgt werden könnte, bedarf im Streitfall keiner Entscheidung. Denn nach den - von der Revisionserwiderung nicht angegriffenen - Feststellungen des Berufungsgerichts wäre eine herkömmliche Beweisführung mit Hilfe einer Beobachtungsperson und einer Gedächtnisskizze zwar umständlicher, aber nicht unmöglich gewesen. Auch sonst sind Rechtfertigungsgründe für das Verhalten der Beklagten nicht ersichtlich.

2. Ist der Beklagten das Fotografieren innerhalb des Geschäftslokals der Klägerin bereits aus § 1 UWG untersagt, braucht der Frage, ob der Klägerin auch ein bürgerlich-rechtlicher Unterlassungsanspruch aus § 1004 BGB zusteht, nicht mehr nachgegangen zu werden.

III.
Nach allem ist das angefochtene Urteil auf die Revision der Klägerin aufzuheben. Die Beklagte ist gemäß dem zuletzt im Berufungsrechtszug gestellten Antrag der Klägerin zu verurteilen. Den Klammerzusatz ("auch soweit dies im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken geschieht") hat der Senat dabei als ein Begründungselement aufgefaßt und daher nicht in den Unterlassungstenor aufgenommen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.

Erdmann, Mees, Ullmann, Scharen, Bornkamm