Instanzen:

OLG Köln

LG Köln

Leitsatz:

Tchibo/Rolex II
UWG § 1
BGB §§ 249 Hb, 251

a) Das Wahlrecht des Gläubigers, im Rahmen der dreifachen Art der Schadensberechnung von der einen zur anderen Berechnungsart überzugehen, erlischt erst durch Erfüllung oder rechtskräftige Zuerkennung des Anspruchs; durch Erhebung einer Zahlungsklage unter Zugrundelegung einer bestimmten Berechnungsart wird es nicht berührt (Abgrenzung zu BGH, Urt. v. 18.2.1977 - I ZR 112/75, GRUR 1977, 539 = WRP 1977, 332 - Prozeßrechner).

b) Bei der Schadensberechnung im Wege der Lizenzanalogie kann zu Lasten des fiktiven Lizenzgebers nicht schadensmindernd berücksichtigt werden, daß sich nach dem Zeitpunkt des Abschlusses des fiktiven Lizenzvertrages entgegen der auf diesen Zeitpunkt zu beziehenden Prognose der Vertragsparteien das Vertragsrisiko zum Nachteil des fiktiven Lizenznehmers entwickelt hat (vgl. BGH, Urt. v. 22.3.1990 - I ZR 59/66, GRUR 1990, 1008, 1009 - Lizenzanalogie).

c) Im Falle der unlauteren Nachahmung eines fremden Erzeugnisses kommt es bei der Schätzung der Höhe einer fiktiven Lizenz auch darauf an, ob und in welchem Umfang das nachgeahmte Erzeugnis im Verletzungszeitpunkt bereits durch andere Nachahmungen in seinem Wert beeinträchtigt war.

ZPO § 287

An die Darlegung der Mindestvoraussetzungen für eine Schätzung wettbewerblichen Schadens sind im Hinblick auf die natürlichen Beweisschwierigkeiten im Wettbewerbsrecht keine hohen Anforderungen zu stellen. Ist ein Schaden des Verletzten zweifelsfrei gegeben und fehlen nicht jegliche Anhaltspunkte zur annähernden Bestimmung eines Schadens - auch eines wahrscheinlichen Mindestschadens -, so hat das Gericht eine Schätzung - gegebenenfalls des Mindestschadens - vorzunehmen.

Tenor:

Auf die Revision der Beklagten wird unter Zurückweisung der Anschlußrevision der Klägerin das Urteil des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 16. März 1990 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben als zum Nachteil der Beklagten erkannt worden ist.

Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Kosten des Revisionsverfahrens - an das Berufungsgericht zurückverwiesen.

Tatbestand:

Der Rechtsstreit geht um die Höhe eines der Klägerin dem Grunde nach rechtskräftig zuerkannten Schadensersatzanspruchs (vgl. BGH, Urt. v. 8.11.1984 - I ZR 128/82, GRUR 1985, 876 = WRP 1985, 397 - Tchibo/Rolex).

Die Klägerin ist eine Tochtergesellschaft der S. M. R. S.A. Letztere gehört zu einer Unternehmensgruppe, die weltweit jährlich ca. 500.000 Armbanduhren der gehobenen Preisklasse vertreibt und damit einen Umsatz von ca. 1 Mrd. sfrs erzielt. Die Nachfrage nach den Uhren, die einen hohen Bekanntheitsgrad aufweisen, übersteigt das auch aus firmenpolitischen Gründen knapp gehaltene Angebot.

Die Beklagte vertrieb früher über ca. 500 eigene Filialen und etwa 7.000 sogenannte Frischdepots von ihr gerösteten Kaffee. Mittlerweile hat sie sich aus dem Aktivgeschäft zurückgezogen und innerhalb ihrer Firmengruppe andere Aufgaben übernommen. Auf den Kaffeevertrieb entfielen ungefähr Dreiviertel des Gesamtumsatzes der Beklagten von ca. 2 Mrd. DM vor Steuern. Gut ein Viertel ihres Umsatzes erzielte die Beklagte mit dem Verkauf von Gebrauchsartikeln, u.a. modischen Schmuckwaren und Armbanduhren, die in einem auf optischer Verbindung mit den angebotenen Kaffeesorten, modischer Aktualität, Preisgünstigkeit und schnellem Abverkauf hoher Stückzahlen beruhenden Marketing-Konzept ebenfalls über die Filialen und Frischdepots abgesetzt wurden. In den Jahren 1978 bis 1982 setzte die Beklagte bei 13 Verkaufsaktionen u.a. insgesamt ca. 5.930.000 Armband- und Umhängeuhren zu Verkaufspreisen zwischen 24,95 DM und 49,95 DM um. Die hierbei abgesetzten Gesamtmengen zwischen jeweils 250.000 und 800.000 Stück waren nach jeweils ein bis zwölf Tagen ausverkauft.

Im September 1980 vertrieb die Beklagte innerhalb von neun Tagen 495.228 Stück der von dem Schweizer Unternehmen E. hergestellten Damen- bzw. Herrenarmbanduhren des Typs "Royal-Calendar" zu einem Verkaufspreis von je 39,95 DM. Hiergegen ging die Klägerin gerichtlich mit dem Vorwurf vor, die Uhren seien den von der Muttergesellschaft der Klägerin ausschließlich hergestellten Herrenarmbanduhren Ref. 16013 (R... O... P... date just) bzw. Damenarmbanduhren Ref. 6917/3 (R... O... P... date) sklavisch nachgeahmt.

Das Landgericht hat - soweit hier von Belang - die Verpflichtung der Beklagten festgestellt, der Klägerin den Schaden zu ersetzen, der ihr dadurch entstanden ist, daß die Beklagte im Sommer 1980 in Filialen und Depot-Geschäften Damen- und Herrenarmbanduhren des Typs "Royal Calendar" verkaufte bzw. verkaufen ließ und für diese Uhren in Zeitungen, T.-Verkaufsstellen oder anderer Weise geworben hat. Durch die eingangs genannte Entscheidung des Bundesgerichtshofs ist dieses Urteil (unter Aufhebung des klageabweisenden Berufungsurteils) rechtskräftig wiederhergestellt worden.

Unter Berufung auf die zu ihren Gunsten im Vorverfahren ergangenen Entscheidungen macht die Klägerin nunmehr ihren Schadensersatzanspruch der Höhe nach geltend. Einen ihr durch den Verkauf der "Royal-Calendar"-Uhren infolge Umsatzrückgangs entstandenen konkreten Schaden hat sie nicht beziffert. Sie hat sich vielmehr zunächst an dem von ihr geschätzten mutmaßlichen Gewinn der Beklagten aus der Verkaufsaktion mit den "Royal-Calendar"-Uhren orientiert und diesen von ihr mit 8.400.000,-- DM bezifferten Gewinn in vollem Umfange herausverlangt. Sie hat bei der Berechnung dieses Gewinns Zahlenmaterial zugrunde gelegt, das sie teils von der Beklagten aufgrund eines Auskunftsbegehrens erhalten, teils anderen Quellen, vorwiegend eigenem Vortrag der Beklagten aus Vorverfahren und anderen Rechtsstreitigkeiten sowie Veröffentlichungen der Wirtschaftspresse entnommen hatte. Im Laufe des Rechtsstreits, und zwar erstmals in einem nicht nachgelassenen Schriftsatz nach der letzten mündlichen Verhandlung erster Instanz, hat die Klägerin ihre Schadensberechnung hilfsweise auf eine angemessene fiktive Lizenzgebühr gestützt und diese mit 20 % des Verkaufspreises der Nachahmung beziffert.

Die Klägerin hat - unter näherer Spezifizierung - vorgetragen, die Beklagte habe aus der wettbewerbswidrigen Verkaufsaktion einen Gewinn von 8.421.428,-- DM gezogen. Sie hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 8.400.000,-- DM nebst 8,25 % Zinsen seit Klagezustellung zu zahlen.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 270.000,-- DM - errechnet auf der Grundlage des herauszugebenden Verletzergewinns - nebst Zinsen stattgegeben und sie im übrigen abgewiesen.

Im Berufungsverfahren hat die Klägerin ihren Klageanspruch in Höhe von 3.092.615,-- DM weiterverfolgt; das Berufungsgericht hat diesem Antrag in Höhe von 2.151.548,80 DM nebst Zinsen stattgegeben und im übrigen die Rechtsmittel beider Parteien zurückgewiesen.

Die Beklagte verfolgt mit ihrer Revision ihren Klageabweisungsantrag in vollem Umfang, die Klägerin mit ihrer Anschlußrevision ihren im Berufungsverfahren zuletzt gestellten Antrag ebenfalls in vollem Umfang weiter. Beide Parteien beantragen die Zurückweisung des Rechtsmittels ihres Gegners.

Entscheidungsgründe:

I.
Das Berufungsgericht hat den Übergang auf die im Berufungsrechtszug hilfsweise geltend gemachte Schadensberechnung nach entgangener Lizenz als zulässig angesehen und den Schaden nach dieser Methode gemäß § 287 ZPO geschätzt. Den hierfür erforderlichen Eintritt eines Schadens hat es - gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung - festgestellt; die Höhe der Lizenz hat es im Wege der Schätzung mit 12,5 % des Nettowarenpreises angenommen.

Dazu hat es - teilweise gestützt auf Ausführungen eines mündlich angehörten Sachverständigen - ausgeführt:

Im hier fraglichen Bereich der Hochpreisuhren gebe es keine üblichen Lizenzgebühren, da schon aus Gründen der Imagepflege die Erlaubnis, derartige Prestigeuhren als Billigmarken (vorliegend etwa im Preisverhältnis 1:100) nachzubauen, nicht erteilt werde. Als angemessen sei die Lizenzgebühr zu bezeichnen, die aufgrund vernünftiger betriebswirtschaftlicher Erwägungen, die sowohl die Interessen des Lizenzgebers als auch die des Lizenznehmers ausgewogen berücksichtigten, am Markt durchgesetzt werden könnte, falls die Inhaber der Prestigemarke ausnahmsweise einen Billignachbau in begrenzter Auflage gestatten wollten. Das Risiko eines Imageverlustes der Prestigemarke werde dem Fordernden eine möglichst hohe Lizenzgebühr nahelegen, während umgekehrt das Verlangen vieler, sich wenigstens mit dem "schönen Schein" der Prestigemarke zu schmücken, den Umsatz der Billigmarke fördern und es dem zur Zahlung Verpflichteten leichter machen werde, eine überdurchschnittlich hohe Lizenzgebühr zu zahlen. Folge man dem Sachverständigen, daß unter diesen Umständen vorliegend eine Lizenz zwischen 12,5 % und 20 % des Nettoverkaufswertes grundsätzlich marktgerecht und angemessen sei, so sei hier vom unteren Satz von 12,5 % auszugehen. Entscheidend hierfür sei einerseits die hohe Auflage der "T...-Uhr", die nur mit einem niedrigen Gesamtverkaufspreis durchsetzbar sei, andererseits die Einmaligkeit und äußerste zeitliche Begrenztheit der Aktion (ca. zehn Tage). Es sei zu erwarten gewesen, daß die Imageeinbußen für R. in überschaubarer Zeit aufgearbeitet werden könnten. Auch die Gebühr von 12,5 % sei noch - gemessen an den im Industriebereich üblichen Lizenzen von 1 % bis 10 % - überdurchschnittlich, berücksichtige also das Prestigeelement.

Der weitergehende Anspruch der Klägerin sei nicht begründet. Insbesondere könne sie ihn nicht damit begründen, daß sie bei der Berechnung der Schadenshöhe statt von der Lizenzanalogie von der Abschöpfung des Verletzergewinns als Berechnungsmaßstab ausgehe. Denn die Klägerin habe nicht substantiiert dargetan, daß der Verletzergewinn der Beklagten über dem zuerkannten Betrag liege. Sie habe auch keine hinreichenden Tatsachen als Grundlage für eine Schätzung des Verletzergewinns vorgetragen. Denn als Schaden komme in Fällen der vorliegenden Art nicht der gesamte Verletzergewinn, sondern nur derjenige Anteil in Betracht, der auf die Rechtsverletzung zurückgeführt werden könne. Material, das verläßliche Aussagen zu der Frage erlauben würde, welcher Anteil an "T...-Uhren" gerade wegen ihrer Ähnlichkeit mit den Modellen der Klägerin gekauft worden sei, liege nicht vor. Für eine Schätzung des verursachungsgerechten Anteils fehlten alle Anhaltspunkte. Die Klägerin sei insoweit ihrer Darlegungslast nicht gerecht geworden.

II.
Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung auf der Grundlage der bisher getroffenen Feststellungen nicht in allen Punkten stand.

A. Revision der Beklagten

1. Die Beklagte hat - hinsichtlich der Anwendbarkeit der objektiven Schadensberechnungsarten in der mündlichen Verhandlung - gerügt, das Berufungsgericht habe notwendige Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs, nämlich das Vorliegen eines Schadens und die Zulässigkeit seiner Berechnung nach einer sogenannten objektiven Berechnungsmethode, zu Unrecht angenommen. Damit hat sie keinen Erfolg.

a) Das Berufungsgericht hat - gestützt auf die allgemeine Lebenserfahrung - festgestellt, daß der Klägerin durch den Verkauf der nachgeahmten Erzeugnisse tatsächlich ein Schaden entstanden ist. Es ist davon ausgegangen, daß nach einem allgemeinen Erfahrungssatz des Wettbewerbsrechts dem von einem Wettbewerbsverstoß unmittelbar Betroffenen regelmäßig ein Schaden entstehe; im konkreten Falle liege es nahe, daß die Klägerin als Folge der Verkaufsaktion der Beklagten Kunden verloren habe, weil jedenfalls einzelne potentielle Erwerber, denen allein am Aussehen und Prestigewert der Uhr gelegen habe, dieses Bedürfnis auch durch den Kauf der billigen Imitation als befriedigt angesehen und deshalb von einem Kauf des teureren Originals abgesehen hätten. Dies kann bei der hier gegebenen Größenordnung der Verkaufsaktion (495.228 Imitatobjekte) nicht als erfahrungswidrig angesehen werden.

b) Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht auch davon ausgegangen, daß im vorliegenden Fall die Schadensberechnung nicht nur konkret nach dem der Klägerin entgangenen Gewinn, sondern auch nach einer der sogenannten objektiven Schadensberechnungsarten (Lizenzanalogie oder Herausgabe des Verletzergewinns) erfolgen kann. Die grundsätzliche Anwendbarkeit dieser Schadensberechnungsweisen auf Fälle der unlauteren Nachahmung eines schützenswerten Leistungserzeugnisses ist in der Rechtsprechung seit längerem anerkannt (vgl. BGHZ 57, 116, 121 f. - Wandsteckdose II; BGHZ 60, 168, 172 - Modeneuheit; BGH, Urt. v. 23.1.1981 - I ZR 48/79, GRUR 1981, 517, 520 = WRP 1981, 514 - Rollhocker; BGH, Urt. v. 23.5.1991 - I ZR 286/89, GRUR 1991, 914, 917 - Kastanienmuster). Allerdings unterscheidet der vorliegende Fall sich von den bisher beurteilten Fallgestaltungen dadurch, daß die Nachahmung - wegen fehlender Verwechslungsgefahr in den Augen des Käufers und für diesen erkennbarer erheblicher Ungleichwertigkeit des angelehnt hergestellten Erzeugnisses - nicht zu einer echten Substitution bzw. Verdrängung des nachgeahmten Erzeugnisses geeignet und/oder bestimmt war, sondern solche Kundenkreise ansprechen sollte, die - ohne sich das rund hundertmal teurere Originalerzeugnis leisten zu können oder zu wollen - Wert auf ein diesem äußerlich ähnliches Produkt legten. Diese Besonderheit schließt die Anwendbarkeit der objektiven Schadensberechnungsmethoden jedoch nicht aus; denn charakteristisch bleibt auch hier, daß es sich - wie der Senat im Urteil vom 8. November 1984 (I ZR 128/82, GRUR 1985, 876, 878 = WRP 1985, 397 - Tchibo/Rolex) ausgeführt hat - um eine Übernahme fremder Leistung handelt und in wettbewerbswidriger Weise Ruf und Prestige eines fremden Erzeugnisses zur Förderung des Absatzes eines eigenen Billigprodukts ausgenutzt werden. Die Gründe, die den Bundesgerichtshof bewogen haben, bei der Nachahmung fremder Leistungsergebnisse in ähnlicher Weise wie bei Schutzrechten die Erleichterung einer Schadensberechnung ohne konkreten Nachweis eines entgangenen Gewinns zuzulassen (vgl. BGHZ 57, 116, 120 ff. - Wandsteckdose II), treffen vorliegend ungeachtet der angeführten Besonderheit gleichermaßen zu.

2. Die Revision macht weiter geltend, das Berufungsgericht habe einen Schaden nach fiktiver Lizenz jedenfalls deshalb nicht mehr berechnen dürfen, weil die Klägerin im landgerichtlichen Verfahren ihren Zahlungsanspruch ausschließlich nach entgangenem Verletzergewinn berechnet und das Landgericht zu dieser Berechnungsweise sogar Beweis erhoben habe. Ein Übergang von einer Berechnungsweise zur anderen im Berufungsverfahren müsse - jedenfalls unter diesen Begleitumständen - als unzulässig angesehen werden. Auch damit bleibt die Revision ohne Erfolg.

a) Rechtsfehlerfrei hat das Berufungsgericht im Übergang von der Berechnung nach dem Verletzergewinn auf die nach entgangener Lizenz keine Klageänderung gesehen, weil dadurch kein neuer Streitgegenstand in den Prozeß eingeführt worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs handelt es sich bei den verschiedenen Berechnungsarten eines wettbewerbsrechtlichen Schadens nur um verschiedene Liquidationsformen eines einheitlichen Schadensersatzanspruchs und nicht um verschiedene Ansprüche mit unterschiedlichen Rechtsgrundlagen (BGHZ 44, 372, 378 - Meßmer-Tee II; BGHZ 57, 116, 118 - Wandsteckdose II; näher auch Großkomm/Köhler, vor § 13 UWG, Rdn. 350 m.w.N.).

b) Das Berufungsgericht hat auch zutreffend angenommen, daß der Gläubiger das ihm zustehende Wahlrecht zwischen den einzelnen Berechnungsarten (vgl. dazu näher nachfolgend II, 2 c m.N.) auch noch während des laufenden Zahlungsklageverfahrens ausüben durfte; denn dieses Wahlrecht erlischt erst dann, wenn der nach einer bestimmten Berechnungsweise geltend gemachte Anspruch des Gläubigers entweder erfüllt oder rechtskräftig zuerkannt worden ist (vgl. BGH GRUR 1966, 375, 379 = WRP 1966, 375 - Meßmer-Tee II, insoweit nicht in BGHZ 44, 372 abgedruckt; BGH, Urt. v. 13.7.1973 - I ZR 101/72, GRUR 1974, 53, 54 = WRP 1973, 520 - Nebelscheinwerfer; BGHZ 82, 299, 305 - Kunststoffhohlprofil II).

Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 18. Februar 1977 (I ZR 112/75, GRUR 1977, 539, 542 f. = WRP 1977, 332 - Prozeßrechner), auf die die Revision sich für ihre gegenteilige Auffassung beruft, steht - entgegen einem möglicherweise auf den ersten Blick erweckten Anschein - nicht im Widerspruch zu dieser (herrschenden) Meinung. Dem Gesamtzusammenhang, in dem dort von der Bindung der damaligen Klägerin an die mit dem Zahlungsantrag gewählte Berechnungsweise die Rede ist, kann entnommen werden, daß damit - in der Form eines Hinweises an das Berufungsgericht, an das die Sache zurückverwiesen worden war - lediglich gemeint war, der Kläger dürfe neben der von ihm - nur insoweit "bindend" - gewählten Berechnungsart der Lizenzanalogie nicht auf Elemente einer anderen Berechnungsweise - zusätzlich - zurückgreifen, weil dies auf eine unzulässige Verquickung verschiedener Berechnungsarten hinausliefe. Soweit jedoch mit den Ausführungen der genannten Entscheidung entgegen diesem Verständnis weitergehende Bindungswirkungen der Geltendmachung einer Berechnungsweise bei der Leistungsklage ausgesprochen worden sein sollten (vgl. zu einem solchen weitergehenden Verständnis v. Gamm, UWG, § 1 Rdn. 321; Großkomm/Köhler, Vor § 13, UWG, B, Rnd. 350 und Großkomm/Teplitzky, § 16 UWG, Rdn. 499), entspräche dies nicht der Rechtsmeinung des erkennenden Senats. Denn ein solches Verständnis stünde nicht nur im Widerspruch zu der im übrigen einheitlichen Rechtsprechung des Reichsgerichts und des Bundesgerichtshofs (vgl. BGH, Urt. v. 29.5.1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 512 r. Sp. - Diarähmchen II; BGH aaO - Meßmer Tee II; BGHZ 60, 211 - Miss Petite; BGH aaO - Nebelscheinwerfer; weitere Nachweise bei Großkomm/Teplitzky aaO, Fn. 748 und 749); es wäre auch unvereinbar mit der in der Rechtsprechung zur Begründung der Wahlmöglichkeit des Gläubigers regelmäßig herangezogenen Erwägung, wonach es dem Gläubiger möglich sein müsse, auf Änderungen der Sach- und Beweislage zu reagieren, die sich auch (und oft überhaupt erst) im Laufe eines Verfahrens, dort besonders aus dem Prozeßvorbringen des Schuldners, ergeben (vgl. schon RG GRUR 1938, 836, 839 - Rußbläser; ferner BGH aaO - Dia-Rähmchen II; BGH aaO - Meßmer-Tee II und BGH aaO - Nebelscheinwerfer; ferner Großkomm/Teplitzky aaO, Rdn. 500). Diese Erwägung, die auch der vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei verneinten Anwendbarkeit der Präklusionsvorschriften entgegensteht, trifft im Zahlungsprozeß gleichermaßen zu wie in anderen Prozeßarten; sie schließt eine abweichende Behandlung der Berufung des Gläubigers auf eine bestimmte Berechnungsmethode für den Zahlungsprozeß aus.

c) Allerdings setzt die Wirksamkeit des vom Berufungsgericht angenommenen Übergangs auf die Berechnungsweise nach entgangener Lizenz weiter voraus, daß die von der Klägerin in erster Linie zugrundegelegte Berechnungsweise nach dem Verletzergewinn entweder ausscheidet oder einen niedrigeren Schadensbetrag ergibt als die Berechnung nach entgangener Lizenz, da nur dann auf die hilfsweise gewählte Berechnungsart zurückgegriffen werden darf. Dies folgt daraus, daß der Klägerin das Wahlrecht hinsichtlich der anzuwendenden Berechnungsart zusteht (vgl. BGH, Urt. v. 12.1.1966 - Ib ZR 5/64, GRUR 1966, 375, 379 = WRP 1966, 375 - Meßmer-Tee II m.w.N., insoweit nicht in BGHZ 44, 372 abgedruckt; BGH, Urt. v. 18.2.1977 - I ZR 112/75, GRUR 1977, 539, 542 = WRP 1977, 332 - Prozeßrechner). Stützt sie sich - wie vorliegend - im Eventualverhältnis auf beide Berechnungsarten, so ist stets die für sie günstigere Berechnungsart anzuwenden, und zwar in vollem Umfang und ausschließlich (vgl. BGH, Urt. v. 29.5.1962 - I ZR 132/60, GRUR 1962, 509, 512 unter I, 3 - Dia-Rähmchen II), weil eine Verquickung unterschiedlicher objektiver Berechnungsweisen nicht zulässig ist (vgl. RGZ 156, 65, 67 - Scheidenspiegel; BGH aaO - Dia-Rähmchen II; BGHZ 44, 372, 380, 382 - Meßmer-Tee II; BGH, Urt. v. 18.2.1977 - I ZR 112/75, GRUR 1977, 539, 543 = WRP 1977, 332 - Prozeßrechner; BGHZ 77, 16, 25 - Tolbutamid).

Die demnach für die Berechnung nach entgangener Lizenz notwendige Voraussetzung eines den Verletzergewinns übersteigenden Lizenzschadens ist jedoch - was im Zusammenhang mit der Anschlußrevision näher ausgeführt werden soll - im vorliegenden Fall erfüllt, so daß die vom Berufungsgericht gewählte Berechnungsweise auch insoweit keinen durchgreifenden Bedenken begegnet.

3. Das Berufungsgericht hat die demgemäß hier in Betracht kommende Schadensberechnung nach entgangener Lizenz zu Recht auch nicht schon deshalb als ausgeschlossen angesehen, weil die Klägerin - was wegen der naheliegenden Gefahr einer Rufschädigung des Erzeugnisses durch Gestattung einer billigen Nachahmung gegen Entgelt ohne weiteres zugrunde gelegt werden kann - keinesfalls eine Lizenz erteilt hätte; denn ihrer normativen Zielsetzung nach setzt die - fiktive - Lizenz nicht voraus, daß es bei korrektem Verhalten des Verletzers tatsächlich zum Abschluß eines Lizenzvertrages gekommen wäre (BGHZ 44, 372, 379 f. - Meßmer-Tee II; BGHZ 60, 206, 211 - Miss Petite; vgl. auch wieder BGH, Urt. v. 22.3.1990 - I ZR 59/88, GRUR 1990, 1008, 1009 - Lizenzanalogie).

4. Die weiteren Rügen der Revision, das Berufungsgericht habe das Ergebnis der Beweisaufnahme nicht verwerten dürfen, weil diese auf eine Ausforschung des Sachverhalts gerichtet gewesen sei, außerdem habe es versäumt, dem Sachverständigen Fragen über seine Beziehungen zu einem Uhrenhersteller zu stellen, hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend befunden (§ 565 a ZPO).

5. Dagegen haben die gegen die Schätzung der Lizenzhöhe erhobenen Rügen der Revision teilweise Erfolg.

a) Zu Unrecht rügt die Revision allerdings, daß das Berufungsgericht seiner Beurteilung die Annahme des Sachverständigen zugrunde gelegt hat, vorliegend sei - anders als in Normalfällen, in denen eine Stücklizenz üblicherweise in Bereichen bis zu äußerstenfalls 10 % des Einkaufspreises vereinbart werde - von einer angemessenen Lizenz im Bereich der Spanne zwischen 12,5 % und 20 % auszugehen. Das Berufungsgericht hat hierbei ohne Rechtsverstoß berücksichtigt, daß die (fingierte) Gestattung der Nachahmung eines hochwertigen Erzeugnisses von beachtlichem Prestigewert in der Form eines - erkennbaren - Billigprodukts eine erhebliche Gefahr der Minderung des Prestigewerts des nachgeahmten Erzeugnisses begründet und daß im Falle einer (im Wege der Fiktion zu unterstellenden) Lizenzvereinbarung einem solchen Risiko durch eine angemessene Erhöhung der normalerweise üblichen bzw. angemessenen Lizenz Rechnung getragen würde.

b) Unbegründet ist auch die Rüge der Revision, das Berufungsgericht hätte - ausgehend von der Erwägung, daß kein vernünftiger Lizenznehmer eine jeden zu erwartenden Gewinn aufzehrende Lizenz vereinbaren werde - bei der gebotenen nachträglichen Betrachtung den erzielten Verletzergewinn in seine Überlegungen einbeziehen und den möglichen Höchstsatz der Lizenz als durch letzteren begrenzt ansehen müssen. Abgesehen davon, daß eine solche Berücksichtigung auf die in der Rechtsprechung stets strikt abgelehnte Vermengung unterschiedlicher Berechnungsarten (vgl. dazu vorstehend II, 2 c) hinausliefe, beachtet die Revision auch nicht hinreichend, daß bei Anwendung der objektiven Berechnungsarten bei der Berechnung des Schadens im Wege der Lizenzanalogie der Verletzer weder schlechter noch besser gestellt werden darf als ein vertraglicher Lizenznehmer (BGH aaO, GRUR 1962, 509, 513 - Dia-Rähmchen II; BGHZ 82, 310, 321 f. - Fersenabstützvorrichtung; BGH aaO - Lizenzanalogie). Bei der Schadensberechnung im Wege der Lizenzanalogie kann zu Lasten des fiktiven Lizenzgebers nicht schadensmindernd berücksichtigt werden, daß sich nach dem Zeitpunkt des Abschlusses des fiktiven Lizenzvertrages entgegen der auf diesen Zeitpunkt zu beziehenden Prognose der Vertragsparteien das Vertragsrisiko zum Nachteil des fiktiven Lizenznehmers entwickelt hat (vgl. BGH, Urt. v. 22.3.1990 - I ZR 59/88, GRUR 1990, 1008, 1009 - Lizenzanalogie). Wird berücksichtigt, daß die Sachlage bei Schluß der mündlichen Verhandlung, auf die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs grundsätzlich abzustellen ist, vorliegend durch nach wie vor erheblich widersprüchliche Parteieinschätzungen geprägt ist, so erscheint es sachgerecht, daß das Berufungsgericht die widerstreitenden Interessen der Parteien mittels Kriterien beurteilt hat, die sich vernünftigen Vertragsparteien bei streitiger Sachlage und gegebenem Vereinbarungszwang als objektive Anhaltspunkte angeboten hätten.

c) Bei seiner Beurteilung hat das Berufungsgericht jedoch außer acht gelassen, daß es für die Höhe des zu schätzenden Lizenzsatzes maßgeblich darauf ankommen kann, ob und in welchem Umfang die Klägerin zur Zeit der Verletzungshandlungen der Beklagten - was von der Beklagten im Prozeß vorgetragen und von der Klägerin nach den Ausführungen des Berufungsgerichts nicht bestritten worden ist - vergleichbare Nachahmungen ihres Erzeugnisses durch andere Hersteller hingenommen hat. Diese Frage, auf die das Landgericht lediglich bei der Erörterung eines Mitverschuldens im Sinne des § 254 BGB und das Berufungsgericht beiläufig nur in einem anderen rechtlichen Zusammenhang eingegangen sind, darf - insoweit unberührt von Rechtskraftwirkungen des Schadensersatzfeststellungsurteils - bei der Beurteilung der Höhe der Lizenzgebühr nicht unberücksichtigt bleiben; denn für den als Schätzungskriterium unter anderem maßgeblichen Wert des verletzten Rechts (vgl. im einzelnen Großkomm/Köhler, Vor § 13 UWG, B, Rdn. 338 m.w.N.) kann es entscheidend darauf ankommen, ob dieses zur Zeit der (fiktiven) Lizenzvergabe unbeeinträchtigt bestanden hat oder ob es durch tolerierte Nachahmungen in den Augen des Verkehrs bereits an Eigenart und Ansehen verloren hatte. Der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 26. Januar 1984 (I ZR 195/81, GRUR 1984, 820, 822 = WRP 1984, 678 - Intermarkt II) kann lediglich entnommen werden, daß anderweitige Gestattungen die Möglichkeit einer Schadensberechnung nach entgangener Lizenz nicht schlechthin - dem Grunde nach - ausschließen; der (notwendigen) Berücksichtigung solcher wertbeeinträchtigenden Benutzungshandlungen Dritter bei der Schätzung der Lizenzhöhe steht dies nicht entgegen.

Zu Art und Umfang der demnach mitzuberücksichtigenden anderweitigen Nachahmungen hat das Berufungsgericht keine Feststellungen getroffen. Es wird sie nachzuholen und ihr Ergebnis in seine Schätzungsüberlegungen einzubeziehen haben. Dabei wird es zu beachten haben, daß selbst bei erheblichem Umfang anderweitiger Nachahmungshandlungen nur eine begrenzte Minderung der Lizenz in Betracht kommen kann, da nach den rechtskräftig gewordenen Feststellungen im Vorprozeß (BGH aaO - Tchibo/Rolex I) jedenfalls von einem beachtlichen Ruf und Prestigewert der Erzeugnisse der Klägerin im Zeitpunkt der Verletzungshandlungen ungeachtet auch damals schon in allgemeiner Form in Betracht gezogener anderer Nachahmungen ausgegangen werden muß und die graduellen Abstufungen dieses Rufes, die sich aus zusätzlichen Feststellungen zum Umfang anderweitiger Nachahmungen ergeben können, bei der Lizenzvereinbarung vernünftigerweise kein erhebliches Ausmaß gewinnen können, jedenfalls aber einen Bereich von 20 bis 30 % der bislang angenommenen Lizenz keinesfalls übersteigen können.

B. Anschlußrevision der Klägerin

1. Die Anschlußrevision verfolgt in erster Linie den Schadensersatzanspruch in der Form der Herausgabe des Verletzergewinns weiter. Sie rügt, das Berufungsgericht hätte den Anspruch in erster Linie unter diesem Gesichtspunkt prüfen und dabei zu einem höheren Anspruch als dem zuerkannten kommen müssen. Diese Rügen bleiben ohne Erfolg.

a) Das Berufungsgericht hat nicht verkannt, daß - wie bereits ausgeführt - grundsätzlich der Gläubiger das Recht zur Wahl der Berechnungsweise seines Schadens hat; denn es hat seine Berechnung nach der von der Klägerin nur hilfsweise zur Anwendung gestellten Lizenzanalogie nur deshalb vorgenommen, weil es die Schadensberechnung nach entgangenem Verletzergewinn als ausgeschlossen angesehen hat.

Allerdings begegnen die Gründe, mit denen das Berufungsgericht eine Berechnung nach dem Verletzergewinn verneint hat, rechtlichen Bedenken.

b) Entgegen der Rüge der Anschlußrevision hat das Berufungsgericht zwar rechtsfehlerfrei angenommen, daß vorliegend nicht ohne weiteres der volle Gewinn zu erstatten ist, den die Beklagte aus dem rechtsverletzenden Verkauf gezogen hat, sondern lediglich auf den Teil des Gewinns abgestellt werden kann, der ursächlich darauf zurückzuführen ist, daß die von der Beklagten veräußerten Uhren ein dem Erzeugnis der Klägerin nachgebildetes äußeres Erscheinungsbild - und nicht ein beliebiges anderes - aufwiesen (vgl. BGH, Urt. v. 13.7.1973 - I ZR 101/72, GRUR 1974, 53, 54 = WRP 1973, 520 - Nebelscheinwerfer m.w.N.); es besteht kein Anhalt dafür, daß der von der Beklagten erzielte Gewinn in vollem Umfang darauf beruht, daß die verkauften Uhren solchen der Klägerin ähnlich gestaltet waren (vgl. zu diesem Kriterium BGH aaO - Nebelscheinwerfer).

Die Berücksichtigung dieses Umstands wird entgegen der Meinung der Anschlußrevision nicht dadurch ausgeschlossen, daß es sich bei den von der Beklagten verkauften Uhren um (fast) identische Nachahmungen handelt. Denn auch bei solchen kann nicht angenommen werden, daß jeder Kaufentschluß - und damit der gesamte Gewinn - allein durch das imitierte Aussehen (und nicht durch andere wesentliche Umstände wie etwa den niedrigen Preis) verursacht worden ist. Auch mit dem Einwand eines "rechtmäßigen Alternativverhaltens" hat die Berücksichtigung unterschiedlicher Kaufursachen nichts zu tun; denn insoweit geht es - entgegen der Meinung der Anschlußrevision - nicht um die Frage, ob die Beklagte anders gestaltete Uhren ebenfalls und zu gleichen Bedingungen in gleicher Zahl hätte veräußern können, sondern allein um die Frage, ob bei der konkreten Verkaufsaktion allein die Gestaltung als Imitat ursächlich für die Kaufentschlüsse war oder ob andere Umstände eine wesentliche Rolle spielten.

b) Das Berufungsgericht hat auch zutreffend gesehen, daß das Verhältnis des für eine Erstattung in Betracht kommenden Gewinnanteils zum übrigen Gewinn nur im Wege der Schätzung ermittelt werden kann (BGH, Urt. v. 16.2.1973 - I ZR 74/71, GRUR 1973, 3375, 378 = WRP 1973, 213 - Miss Petite, insoweit nicht in BGHZ 60, 206 abgedruckt; BGH aaO - Nebelscheinwerfer; BGH, Urt. v. 14.1.1977 - I ZR 170/75, GRUR 1977, 491, 494 = WRP 1977, 264 - Allstar).

Es hat jedoch nicht hinreichend beachtet, daß in einem Fall der vorliegenden Art an die Voraussetzungen für eine Schadensschätzung gemäß § 287 ZPO, insbesondere auch an Art und Umfang der vom Geschädigten beizubringenden Schätzungsgrundlagen, nur geringe Anforderungen zu stellen sind.

c) Die objektiven Schadensberechnungsarten sind in der Rechtsprechung (vgl. BGHZ 57, 116, 119 - Wandsteckdose II; BGHZ 60, 206, 209 - Miss Petite) im Hinblick auf besondere Schutzbedürfnisse des Verletzten, insbesondere im Hinblick auf die Schwierigkeiten einer konkreten Schadensberechnung, entwickelt worden; sie sollen die Rechtsverfolgung des Geschädigten - auch aus Gründen der Billigkeit - erleichtern. Soweit zu ihrer Ermöglichung Schätzungen gemäß § 287 ZPO erforderlich sind, gilt auch hier - und im Hinblick auf den Zweck der Berechnungsarten in erhöhtem Maße -, daß das Gericht durch diese Vorschrift hinsichtlich der Auswahl der Beweise und ihrer Würdigung freier gestellt ist und in den Grenzen eines freien Ermessens einen großen Spielraum erhält (vgl. BGH, Urt. v. 9.3.1966 - Ib ZR 36/64, GRUR 1966, 570, 571 f. unter III - Eisrevue III). Diesen Spielraum hat das Berufungsgericht vorliegend nicht hinreichend ausgeschöpft. Steht - wie hier aufgrund der allgemeinen Lebenserfahrung - fest, daß der Schaden - hier in der Form des herauszugebenden Verletzergewinns - jedenfalls zu einem Teil durch die unlautere Nachahmung verursacht worden ist und läßt dieser Teil sich aus Gründen, die nicht im Verantwortungsbereich des Geschädigten, sondern in der Natur der Sache liegen, nicht verläßlich bestimmen, so darf - was der Bundesgerichtshof im Anschluß an das Reichsgericht (RGZ 149, 68, 70) außerhalb des Wettbewerbsrechts bereits wiederholt entschieden hat (vgl. BGH, Urt. v. 16.12.1963 - III ZR 47/63, LM ZPO § 287 Nr. 33 unter IV, 3 = NJW 1967, 589; BGH, Urt. v. 9.7.1968 - VI ZR 14/67, LM ZPO § 287 Nr. 36 a; BGH, Urt. v. 5.8.1973 - VI ZR 101/71, LM ZPO § 287 Nr. 44 unter III, 2 = NJW 1973, 1283; BGH, Urt. v. 26.11.1986 - VIII ZR 260/85, NJW 1987, 909, 910) und für die Ermittlung eines wettbewerbsrechtlichen Schadens gleichermaßen und im Hinblick auf die hier regelmäßig in der Natur des Anspruchs liegenden großen Beweisschwierigkeiten sogar in besonderem Maße gelten muß - das Gericht dies nicht in vollem Maße zu Lasten des Geschädigten gehen lassen; vielmehr hat es im Wege der Schätzung jedenfalls einen Mindestschaden zu ermitteln (BGH aaO LM ZPO Nr. 33 und aaO NJW 1987, 909, 910), sofern nicht ausnahmsweise auch für dessen Schätzung jeglicher Anhaltspunkt fehlt. Letzteres kann hier jedoch nicht ohne weiteres angenommen werden; denn die vom Berufungsgericht ohne Verstoß gegen die allgemeine Lebenserfahrung festgestellte Tatsache, daß das Verlangen vieler, sich wenigstens mit dem "schönen Schein" der Prestigemarke zu schmücken, sich für die Billigmarke besonders umsatzfördernd ausgewirkt haben wird, rechtfertigt und gebietet es, jedenfalls eine gewisse Quote des aus dem Uhrenverkauf erzielten Gewinns als durch die Nachahmung verursacht zu schätzen. Ob diese Quote genau der Wirklichkeit entspricht, ist nicht maßgeblich (BGH aaO LM ZPO § 287 Nr. 33 unter IV, 3 und Nr. 44 unter III, 2 a.E.).

d) Als im Ergebnis schädlich (und als Aufhebungsgrund) erwiese sich das völlige Absehen des Berufungsgerichts von jeglicher Schätzung des von der Klägerin in erster Linie herausverlangten Verletzergewinns jedoch nur dann, wenn erwartet werden könnte, daß der im Wege der Schätzung ermittelbare Schadensbetrag einen nach entgangener (fiktiver) Lizenz berechneten Schaden überstiege. Denn andernfalls wäre - wie bereits ausgeführt - allein auf letzteren zurückzugreifen.

Eine solche Erwartung kann jedoch - ungeachtet der aufgezeigten Lücke in den Feststellungen des Berufungsgerichts zur Lizenzhöhe - ausgeschlossen werden. Denn selbst bei Zugrundelegung des eigenen Sachvortrags der Klägerin zur Höhe des von der Beklagten angeblich erzielten Gesamtgewinns sowie bei Unterstellung des denkbar günstigsten Ergebnisses der bei der Lizenzanalogie zugunsten der Beklagten noch nachzuholenden Feststellungen kann angenommen werden, daß der ersetzbare Verletzergewinnanteil die Höhe der exakt noch zu bestimmenden fiktiven Lizenz nicht erreichen wird. In Anbetracht der nur dürftigen Anhaltspunkte für eine Schätzung der in Betracht kommenden Quote des Verletzergewinns und der dadurch veranlaßten Vorsicht bei der Schätzung einerseits sowie der großen Verkaufserfolge der Beklagten auch mit anderen preiswerten Uhren ohne Imitationscharakter andererseits erscheint es ausgeschlossen, daß der durch die Imitatwirkung verursachte Gewinnanteil höher als auf ein Drittel des behaupteten Verletzergewinns von 3.092.615,-- DM veranschlagt werden könnte, woraus sich ein Schaden von - maximal - 1.030.872,-- DM ergäbe. Bei Zugrundelegung der - wie vorstehend ausgeführt - allenfalls auf 20 bis 30 % der bisher zugesprochenen Lizenz zu veranschlagenden Minderung des Schadens nach angemessener Lizenz wäre dieser immer noch deutlich höher als der anderenfalls herauszugebende Verletzergewinn, so daß die Berechnung allein auf der Grundlage der entgangenen Lizenz aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden ist.

2. Die Schätzung des Lizenzschadens wird von der Anschlußrevision mit der Rüge angegriffen, das Berufungsgericht habe zu Unrecht den untersten Grenzwert der vom Sachverständigen als angemessen bezeichneten Spanne zwischen 12,5 und 20 % zugrunde gelegt. Auch damit bleibt sie ohne Erfolg.

Das Berufungsgericht hat im einzelnen begründet, warum es unter den gegebenen Umständen einen höheren als den untersten Satz der Spanne nicht für gerechtfertigt erachtet hat. In einem solchen Fall sind der Nachprüfung in der Revisionsinstanz enge Grenzen gesetzt (vgl. BGHZ 39, 198, 219; BGH, Urt. v. 9.3.1966 - Ib ZR 36/64, GRUR 1966, 570, 572 - Eisrevue III). Eine Nachprüfung innerhalb dieser Grenzen läßt einen Rechtsfehler zum Nachteil der Klägerin nicht erkennen. Auch die Revision, die insoweit lediglich ihre eigene Bewertung der Tatsachen an die Stelle der Beurteilung des Berufungsgerichts zu setzen sucht, zeigt einen solchen nicht auf. Im wesentlichen beanstandet sie die Nichtberücksichtigung von Gesichtspunkten, die bereits in die Ausgangsbeurteilung der hier anzunehmenden Lizenzgrenzwerte durch den Sachverständigen eingeflossen waren und die das Berufungsgericht daher mit Recht nicht ein zweites Mal berücksichtigt hat.

III.
Die Anschlußrevision der Klägerin ist somit zurückzuweisen. Auf die Revision der Beklagten ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch über die Revisionskosten - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Bei der Kostenentscheidung wird das Berufungsgericht auch zu prüfen haben, ob die Änderung der Berechnungsweise in der Berufungsinstanz die Anwendung des § 96 ZPO und/oder des § 97 Abs. 2 ZPO rechtfertigen oder gar gebieten kann.

Piper, Teplitzky, Erdmann, Mees, Ullmann